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试论正当防卫

摘要：在近几年的司法理论及实践当中，对正当防卫成立的条件及防卫过当

等问题发生的争论较多，在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解

及认识。

关键词：正当防卫不法侵害构成要件必要限度防卫过当

关于正当防卫，我国《刑法》明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或

他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害

的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明

显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。对正

在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，

采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

对于正当防卫如何界定？我在此谈一些自己的看法:

一、正当防卫的构成要件

(一)防卫必须是针对不法侵害行为

所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，

既包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实施

正当防卫的权利。但是否对一切不法侵害行为都应实施正当防卫？我认为，正当

防卫中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较

大,具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看,针对不法侵害行为

实施正当防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造

成严重损害的那些犯罪,对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为，

一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解

矛盾之目的，总之，正当防卫必须是针对不法侵害行为来实施的。

(二)正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行

这个内容包括两层意思，第一,不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主

观想像或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想像、推测误认为不法

侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理

论上叫做假想防卫，对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识

错误的原则来处理。即如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，

不应追究刑事责任。第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或

已经结束的，正当防卫必领适时进行。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始

实施，尚未结束之前进行，对不法侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所

谓的正当防卫，如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适

时,对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。

(三)正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害

从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家公共利益、本人

或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其在主观上具有正

义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重

要根据。

二、正当防卫必要限度的基本标准

正当防卫是通过用一定手段对不法侵害人进行损害以制止不法侵害,来保护

自己的合法权益，而正当防卫保护的合法权益正是不法侵害人所要侵害的权益。

“正是在这一点上，正当防卫和不法侵害体现了其根本对立的性质，一定的权益

成为正当防卫和不法侵害斗争的焦点。”我认为把法益的均衡性作为必要限度的

基本标准，其原因不在于不法侵害的权益决定了不法侵害的程度和缓解，而是因

为所有不法侵害和防卫，其最终目的都还是为了侵害或保护某种合法权益，只有

合法权益才是侵害和防卫这一对矛盾的落脚点。再者，不法侵害的程度和缓急也

并非为不法侵害的权益决定。比如，如果不法侵害人意欲侵害防卫人的生命权，

他可以采取各种手段，可以是枪杀,刀杀，也可以投毒，或者采取其他方法。不

用列举所有情形就可以看出,这几种手段所侵害的权益是一样的，但其侵害的程

度和缓急却有所不同,显然,枪杀、刀杀、投毒三种侵害手段的缓急和程度依次递

减。如果“被侵害之权益与加以反击之权益轻重悬殊，例如因防卫微不足道之财

产利益而杀人，显属违反公序良俗，纵或必要，仍不可谓非过当”,因此防卫人

“所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须大体相当”，在立法和

司法实践中，由于防卫手段、防卫工具、防卫打击部位和力度等因素的多样性和

可变性，只能而且也最好把不法侵害人和防卫人的法益的均衡性作为正当防卫必

要限度的基本标准。

三、防卫过当的认定及其标准

(一)防卫过当的性质及基本标准