第七章：清朝的法律制度(下)：清末修律.pdfVIP

第七章清朝的法律（下）：清末修律

1840年鸦片战争以后，随着外国列强的侵入，中国政府开始丧失其部分主权。从1901

年以后，清朝政府在各种危机和革命中，被迫进行内容广泛、意义重大的变法修律活动。这

直接导致了中华法系母法系统的解体，中国传统的法律制度向近现代法律制度转型。

第一节鸦片战争后中国主权的丧失

从大约1770年开示，英国商人便通过东印度公司向中国贩运鸦片，到1830年，大量的

鸦片输入已经给中国社会（财政、经济等）带来严重的后果。开明的官员与人士纷纷要求杜

绝鸦片输入。于是爆发第一次鸦片战争。清政府战败后，被迫签订《南京条约》、《虎门条约》、

《望厦条约》和《黄埠条约》等，割让主权。

一、由五口通商大臣到设立总理各国事务衙门

根据《南京条约》，开放广州、福州、厦门、宁波、上海为通商口岸，设立五口通商大

臣办理对外事务，当时由两江总督耆英兼任。后来又专设总理各国事务衙门处理对外事宜。

二、由协定关税到总税务司控制中国的关税、内政与外交

根据南京条约，通商口岸议定了各项进出口税率，从而使中国再不能自主决定关税税则。

英美法三国以协助征收关税为名，成立了上海关税务司，垄断了上海海关税务。后来，成立

了总税务司，由总理各国事务衙门管辖，但由外国人帮办。

总税务司不仅控制了中国财政，而且干涉中国的内政与外交。

三、由领事裁判权到全面践踏中国的司法主权

《五口通商章程》规定，如在通商口岸的英国人犯罪，不能由中国处理，而由英国议定

章程和法律，发给管事官照办，这就是所谓的“领事裁判权”制度。中国司法主权开始受到

践踏。

从唐朝开始，处理涉外案件的法律原则是：化外人同类相犯，各依本俗法；异类相犯，

以法律论，借以维护独立的司法主权。鸦片战争前，清朝也遵循此原则。比如，康熙18年，

英国商船防卫号停泊黄埔时，水手殴杀华人一名，为此改船留下几名水手，在中国人手下做

囚犯。康熙61年，英乔治国王号一名水手误杀一名儿童，赔偿2000两。道光元年，美船艾

米莉号水手以瓦罐投向卖水果船上的中国妇女，使其落水溺亡。广州政府命令美方交出凶手，

遭拒绝后，停止对美贸易，美方被迫交出凶手，并由广州府审理，并判决绞刑。两广总督说，

“当知天朝法度尊严，该夷人既赴内地贸易，自应安静手法”。

由于中西在法律价值观念的冲突，西方人说，“东方之国的文明程度与西方基督教国家

迥然不同，尤以家族关系与刑事法规及司法等最为差异，英美人以适用己国法律与法庭管辖

为宜。”

第二节法观念的更新与清末修律

一、西方法律文化的输入与传统法观念的更新（鸦片战争前期至今）

在鸦片战争之前，已经有人认识到吸收西方科技与人文知识的必要性。鸦片战争的失败，

导致有人把眼光投向吸收西方的器物文明。在鸦片战争后，早期的改良主义者认识到，西方

国家强盛之根源，在于制度优越。

1、由盲目排外到中体西用

守旧派不计国家安危，以祖宗成法为圭皋，指责采西学、用西法是“用夷变夏”，继续

以传统的“礼治”、“人治”来反对资产阶级的“法治”。鸦片战争后，以奕䜣、曾国藩发其

端，李鸿章继其后，张之洞总其成的洋务派。其理论基础与行动纲领是“中体西用”。即在

保持孔孟圣道与纲常名教的前提下，在技术方面采用西方。

他们虽然也是由一些大官僚组成，但与顽固派不同，在某种程度上打破了祖宗之法不可

改变的束缚，在统治集团内部引起了分化。

2、由维护三纲到批判三纲

维新派谭嗣同。

3、由专制神圣到君主立宪与民主共和。

4、以人治国到依法治国。

5、由司法与行政不分到司法独立

6、由以刑为主到诸法并重

二、清末修律的背景

1898年，以慈禧太后为首的顽固派镇压了戊戌变法运动，但随后的八国联军进入北京，

使清朝的“尊严”颜面扫地。慈禧太后无奈下令变法修律。

奏议中，张之洞提出制定矿律、路律、商律与交涉刑律，朝廷认为“事多可行”。

光绪28年，下诏命令袁世凯、刘坤一、张之洞负责修律工作。他们推荐沈家本、伍廷

芳主持“修订法律馆”。从此，清末修律正式提上日程。后来，伍廷芳调任，清政府重新任

命沈家本、俞廉三及英瑞三人为修订法律大臣。先后译出德日俄法等国的刑法、刑诉法与法

院组织法。