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对于告密者问题的实例分析

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摘要：告密者难题并不是一个简单的“疑难杂案”，它代表了法

理学，法哲学中重大问题的冲突，揭示着现代生活中真正的

合法性困境。我将以德国二战后的一起真实的“告密者”案以

及其引起的自然法与实证法的法学争端为蓝本，分析告密者

难题，并从中选出较好的方案，提出自己的看法。

第一部分真实的“告密者”

1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的

告密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国

士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944年，

被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据

纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯

有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经

过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。战后，被

告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德

国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。

1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定涉案法

官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹

法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有

正派人士所持的健全良知与正义感”。报道最后提到了拉德

布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，

该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主

义向自然法的转向，在其中他提出了一个类似“恶法非法”

的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即

便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突

达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”，

法律就必须向正义屈服。看起来，班贝格法院的判决推理似

乎与拉德布鲁赫公式是一致的。

然而，1958年英国著名的实证主义领袖哈特却在《哈佛法

律评论》上发表了另一篇题为《实证主义法律与道德的分离》

的文章，尖锐的批评了这次判决受到拉德布鲁赫的影响。相

应的，哈特提出了实证主义的解决方案：要么不处罚告密行

为，要么发布一个追溯纳粹掌权前的法律的法令来惩罚告密

者，“尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公

开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，

当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使

该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系

都接受的珍贵道德原则。”根据此种解释，哈特提出了“告

密者困境”。

同年，福勒写作了《实证主义与忠实于法律》一文，通过

对于探讨法律与道德的各自含义以及两者之间的关系，承认

法律应该具有道德基础，从而驳斥了哈特法律与道德分离的

文章，并且尖锐的指出，哈特的办法和拉德布鲁赫的办法并

不像哈特说的差异那么大，它们其实很相似。一个溯及既往

的刑事立法，隐含的必然前提就是否决了前法的效力，只是

回避了为什么否决前法效力的问题。

第二部分“告密者案”的结果分析

首先让我们看看《哈佛法律评论》一开始对这次告密者案裁

决报道中的自相矛盾之处。如果据以判决受害人死刑的纳粹

法律无效，那为什么法官无罪告密者却有罪?他们不都一样

非法剥夺了他人的自由吗?因为那些法律是不道德的因而是

无效的，所以他们致受害人死亡或监禁就是非法的，这是判

决推理的关键环节。那法官脱罪的理由是什么?是因为法官

不能逃避司法职责，在纳粹统治下，如果他拒绝裁判，他甚

至可能遭遇生命危险，即便他拒绝裁判，受害人同样难逃法

外的厄运?如果是这样，那应该将法官定罪然后免责，而不

是判决其无罪。

然而，后来的调查证明，这次判决的真实情形并非如此，

法院并没有援引拉德布鲁赫公式或者类似的论证宣告纳粹

法律无效，只是裁决被告的行为“违背了所有正派人士所持

的健全良知与正义感”。法院认为涉案的纳粹法律是邪恶的，

尤其量刑过于严酷，绝大部分德国人都会认为这是恐怖的法

律，“但是不能认定它们是违反自然法的法律”，法院认为

军事法庭那位判处被告丈夫死刑的法官“是在其法律职责

范围以内行事”，但判定被告非法剥夺了他人自由。

耐人寻味的是，在这次判决中，被告并认定为间接犯罪，在

德国刑法中，间接犯罪是指罪犯利用一个工具作为中介来达

到犯罪目的(剥夺他人的生命或自由)。在德国刑法理论中，

关于间接犯罪的一般观点认为当直接的侵害是合法行为时，

间接导致这一侵害的行为就不应该受到惩罚。为了确证判决，

法院作了非常独特的推理，即间接犯罪在直接的侵害是合法

行为时也