论国家法与民间法的冲突与互动-1.docx

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论国家法与民间法的冲突与互动

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论国家法与民间法的冲突与互动

一、国家法与民间法的基本概念及二者关系

本文的点是我国国家法与民间法冲突的关系及其解决途径。文中“国家法”是指由国家明确规定并以成文形式颁布实施的制定法。”而民间法这一概念，笔者认为，就所分析的问题是国家法与民间法的关系而言，民间法的概念应以国家法为参照系，即本文所提及的民间法是指除国家正式制定法以外的能够对社会秩序进行调节和影响的其他社会规范。其具体的范围包括民族风俗习惯、村规民约、宗教礼仪等。

国家法与民间法的并存表现在两个方面，首先是内容上的相互吸收，在国家法制定过程中，可借鉴本土资源的有益成分，将传统法律文化中有益成分法律化。而民间法的形成也出现了以国家法为根据的形式，如我国现实生活中出现的村民自治过程中形成的村规民约等大都是以国家法为依据制定的。其次是作用上的分工合作。国家法调整范围是社会中最重要、最基本的社会关系，但国家法所调整的范围也不可能包括社会生产生活关系的各个方面，因此在国家法之外必将存在着一些非正式的规则，如民间法，对维护社会的稳定与和谐也起着相当重要的作用。

国家法与民间法作用上有分工，但当一些国家法和民间法共同调整的社会关系出现问题时，二者也会出现冲突的现象，现实社会中二者的冲突通常的体现为以下两种：一种是民间法认可、鼓励的行为，却为国家法所禁止。另一种是国家法肯定、允许的行为，在民间法上却不被认可和理解。

二、国家法与民间法冲突现象之体现

现实生活中存在着许多国家法与民间法冲突的现象，例如国家法与少数民族习惯法的冲突中，依据国家制定法，滥砍滥伐属于国家所有的林木、毁林开荒的行为属于犯罪行为，情节严重者可判处有期徒刑等刑罚，但在我国少数民族哈尼族的习惯法中，各山寨间的林木、荒山皆被视为无主财产，且族人可按“先占原则”毁林开荒。就婚姻方面来讲，我国部分少数民族地区存在着早婚、抢婚、一夫多妻等现象，而这些现象或基于风俗习惯、或基于宗教信仰、或基于生产生活所需等原因被该民族或地区的习惯法所认同和允许。但这些现象却是与国家法相违背和冲突的。再例如对杀人者地处罚方面来讲，我国苗族、壮族等几个少数民族的习惯法中均规定杀人者要以命抵命，而藏族和景颇族等民族的习惯法对其的规定是，杀人者不必偿命，但需要杀人者以赔命价的方式私了。这些习惯法规定也是与国家法的相关规定冲突的。除此之外，国家法与村规民约，社区公约的冲突现象也时有发生，例如在我国许多地区的村民会议制定的村规民约中都有关于出嫁女土地收回的相关规定，为了保护本村男性和媳妇的利益制定的村规民约往往规定将出嫁女的土地收回，但根据国家法规定，本村农民与村委会签订的土地家庭承包合同，符合法律规定，为有效合同，合同双方应严格履行。承包期内，承包人的土地承包经营权受法律保护，发包方未经法定程序及法定理由不得收回。除此之外，有些村规民约规定“牲畜吃庄稼打死不赔”，“姑娘招婿上门需经村委会集体讨论决定”等也与我国相关法律相冲突。

三、国家法与民间法冲突原因之分析

上述国家法与民间法冲突的现象表明，在国家法成为我国构建法治制度中最主要的力量的同时，民间法并未消失或失效，而是在实际中仍发挥着作用，且难免与国家法发生种种的冲突。而国家法与民间法冲突背后的原因，也是阻碍我国法制建设进程的某些症结之所在。

（一）历史原因

著名学者江平指出“中国的法律制度完全是以西方法制为模式，且以西方法制为借鉴，”豍回顾我国法治建设发展的历史，中国的法治建设走的是一条以西方法律制度为理想模式的道路。从最初的维新变法到清末的沈家本修律，从国民政府的立法实践到新中国的法制建设，无一不是以西方法律制度为蓝本移植借鉴的。法治西化的过程中，中国传统的法律文化被破坏，内在的法治进程被中断，而仅通过简单移植和借鉴构建的法律制度因缺乏植根于民族历史之中的普遍信念和共同意识的支撑而无法被中国大众普遍认可和接受。这也就造成了西化而来得法律无法打动民心，深入骨髓，从而不能得以有效的实施。

从历史的另一角度来看，中国是一个有着悠久历史和丰富的法文化资源的文明古国，这些传统法文化资源植根于民族历史中，历经时间的沉淀、升华，为中华民族所认同、传承。“传统从来就是一种现实的力量，它既记录于历史的典籍之中，也活在人们的观念、习俗与行为方式之中”豎因此，传统法文化在当代中国社会中，并不会因为法治西华而得来的国家制定法的排挤而消失殆尽，相反，它始终在以一种传统所具有的根深蒂固的特殊力量获得蔓延、流传，并对现代法治产生着影响。

（二）思想原因

现代中国的国家法是借鉴移植于西方法律文化，民间法则是来源于中国传统法律文化。两者有着很大的差异。

首先就法律文化的渊源方面，西方法律文化植根于希腊罗马文化和基督教文化，基