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国际习惯与国际条约的关系

1．国际条约是最主要的国际法渊源，特别是在当今世界，国际法的创立主

要依赖于国际条约的产生。对于国际条约的内涵，多数国际法学者表达了相同

的看法。如王铁崖先生认为，“国际条约是两个或两个以上国际法主体依据国际

法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。”李浩培先生认为，“条约是至

少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的

意思表示的一致。”

2．习惯法可以转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法。

（1）一方面，国际条约通过国际习惯这个媒介起作用。

尽管在当今，国际条约是最主要的国际法渊源，但是，国际习惯却是最古

老、最原始的渊源。早在国际条约出现以前，历史上就有了国际习惯。从一定

意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了

大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。

而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际

习惯这个媒介而起作用的。何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后

于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。另外，在条约和

国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法

可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约

和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、特“殊法优于一般法”的规则。

（2）另一方面，条约规定成为国际习惯。

一个条约，特别是多边条约，所订定的一个规则，可能由于很多第三国认

为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国

际习惯。在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯

附着于条约而产生。1966年国际法委员会的报告这样叙述了国际习惯附着于条

约而产生的过程及其实例：某些国家之间所缔结的一个多边条约可能规定一个

规则或者建立一个领土的、河流的或海洋的制度，而这个制度以后由于习惯被

一些其他国家所一般接受并成为对它们有拘束力，例如，《有关陆战规则的海

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牙公约》、规定瑞士中立化的一些协定，以及关于国际河道和海道的各个条

约。

国际法院在1969年北海大陆架案的判决中也肯定这种条约产生国际习惯的

过程。在该案中，丹荷两国主张在1985年《大陆架公约》缔结以后，从该公约

第六条已经发展出一个国际习惯，规定相临国之间的大陆架除当事国有相反协

定外，如无特殊情况，应根据等距离原则划分。针对这一主张，该法院认为，

“这牵涉到把该条约第六条视为一个创立规则的规定，而这个规定构成了一个规

则的基础，或者产生了一个规则，并且这个规则虽然在其起源上是条约性或契

约性的，却此后成为国际法的组成部分，并且现已通过法律的确信被接受为国

际法的组成部分，从而拘束从未成为该公约当事国的那些国家。毫无疑问，这

种过程是完全可能的，并且实际上也时时发生，同时却不能轻易地认为这种结

果已经完成。”

然后，该法院列举了从条约规定发展出国际习惯所必须具备的条件。这些

条件是，该规定须潜在地具有基本上创立规则的性质，从而可以被认为构成一

个一般法律规则的基础。第二，该条约已得到很广泛的和有代表性的参加的事

实可能被认为已足以发展出国际习惯，但以这种参加包括利益受到特别影响的

那些国家为条件。第三，就时间因素而言，虽然只是经过了一个短时间这一点

本身并非必然妨碍在原来纯粹是条约规则的基础上形成一个新的国际习惯，然

而不可缺少的要求是：在该期间内，国家的实践，包括利益受到特别影响的那

些国家的实践；不仅如此，国家实践须显示出是在一般承认为涉及一个法律规

则或法律义务的情况下发生的。

3．国际习惯与国际条约不同，它是“不成文”法，它没有一个国际法律文本

来表现国际习惯法的原则、规则和制度。

为了查明某项国际习惯法规范是否确立，就必须找到证据。由于国际习惯

是在国际实践中逐渐形成的，因此其证据只能从国际实践中查找。主要从以下

三个方面的资料去查找：（1）国家间的各种外交文书；（2）国际机构的决议

和判决等；（3）国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。一项原则、规

则或制度，只有从国际实践的有关资料中找到已被各国承认为具有法律约束里

的充分证据，才能确立为国际习惯；如查找不到证据，则不能确立为国际习