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民法学说司法适用分析

学说是一个通用概念，在不同语境下，应结合具体情况

作准确理解。在民事法律中，学说是指民商事法理论学说，

在刑事法律中，学说自然是指刑事法相关理论。在本文中，

将学说区分为两种，一种为民法领域学说，即法学研究者对

涉及民事法律规范适用的观点和看法，比如侵权责任法中因

果关系认定的必要性因果关系说和相当性因果关系说、死者

人身损害赔偿中的继承丧失说和扶养丧失说及合同法中的

不可抗力学说等等;另一种为某专业领域学说，即与民事案件

事实认定有关的各种专业领域的观点和意见，主要包括但不

限于鉴定意见或者检查、诊疗方案的合理性所参照采用的理

论学说，比如临床医学领域的脑震荡的成因与诊断学说、多

发性神经根神经炎的发病理论学说、病理学说等各种疾病检

查、诊断及治疗理论等学说。通过案例分析发现，两者从各

自本身性质出发，在适用阶段、适用主体及适用效果上都有

所不同。(一)适用阶段不同。某专业领域学说作为小前提适

用，而民法学说作为大前提适用。三段论贯穿于法律的内部

证成和外部证成过程，即大前提、小前提和结论，大前提就

是指可以适用的法律规范，换言之，就是寻找请求权基础;

小前提是法律事实，必须是经过法院查明的案件事实，并且

经过证据证明后予以认定的事实;结论就是法院判决。法院的

审判就是将小前提放在大前提下予以证成，作出裁判。某专

业领域学说通常作为证明某一事实的证据适用，尤其是对存

有较大争议的事实，在性质上仍然属于案件事实部分，与法

律规范无涉，故通常出现在裁判文书“事实”部分。而作为大

前提适用的民法学说主要出现在裁判文书的“理由”部分，法

院在遇到案件所适用的法律无规定或者规定模糊时，且通过

其他法律渊源———习惯等仍无法寻求依据时，法院通常参

照理论学说，并对所要适用的理论学说进行解释，以达到释

法明理之效果，从而作出合法合理、公正有效地司法裁判。

(二)适用主体不同。对法律规范的适用主体专属于法院。根

据我国宪法及法律规定，法院作为我国的专门审判机关，依

法裁判既是法律之规定，又是司法之专属权能。法院所具有

的司法中立性，要求法院在认定事实和证据时必须严格按照

法律要求进行举证责任分配。所以，法院不仅是法律规范适

用的法律主体，也是是否认可某专业领域学说能否证明案件

事实的法律主体。无论是当事人向法院提出的可参照适用的

民法学说还是法院自己主动提出的可参照适用的民法学说，

法院都是适用民法学说的最后决定者。从某种意义上讲，是

为了保证司法的合法性和公正性。因为，很多当事人为自身

利益之考量或将参考运用某种有利于自身利益的专业领域

学说及参照其制定出的鉴定意见用于进行庭审质证和辩论。

根据举证责任分配原则，如果负有举证责任的当事人需要证

明的事实涉及专业技术问题，那么他们通常会委托专门的鉴

定机构出具鉴定意见。但需要鉴定的事实往往是具有一定疑

难复杂的，所以在鉴定过程中通常存在一个问题，即可供参

考和依照的技术规范存在空白，或者没有明确规定，此时，

专家辅助人可能借助于国内外某个人或者通说的著述学说

制出鉴定意见书。(三)适用效果不同。鉴定意见往往是案件

查明和责任负担的关键所在，故在质证过程中争议较大。遇

此情况，法院通常依法认定鉴定意见的证据效力②。如“原告

郭某某与被告三门峡市湖滨区某幼儿园教育机构责任纠纷

案”，被告对司法鉴定意见书所采用的展开测量学说提出质疑

认为没有事实根据和科学理论的问题，法院认为该鉴定行为

没有相关禁止性规定，且鉴定机构根据临床经验已经作出了

合理解释，法院予以支持。一般而言，法院对依照学说作出

的鉴定意见通常持有认可与不认可两种态度，不认可的原因

有二:一是鉴定意见被对方重新申请的鉴定意见推翻或者对

方提出证据足以证明该鉴定意见错误③;二是鉴定意见依据

个人学说制定而成，且该学说尚未成为领域通说。在很多医

疗纠纷案件中，医疗人员的诊疗方案和诊疗行为带有许多个

人经验性和临床研究性，而尚未成为医疗诊疗的统一规范，

于患者及其家属而言，治疗得当且效果好，自然心存感激，

但是如果造成严重后果，便引发医患纠纷。④其中最关键的

证据就是鉴定意见的认定，法院认可当事人提出的鉴定意

见，一般指对方当事人未提出重新鉴定或者未提出足以推翻

鉴定意见的证据，且该鉴定意见系参照当前某领域通说制定

而成并符合法律规定。

无论是民法学说还是某专业领域学说都属于理论学说。

众所周知，理论学说最大的特点就是其一直处于不断更新和

发展中，且随着各家理论学说之研讨论伐，逐渐会形成大多

数认