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对于告密者问题的实例分析

摘要：告密者难题并不是一个简单的“疑难杂案”，它代表

了法理学，法哲学中重大问题的冲突，揭示着现代生活中真

正的合法性困境。我将以德国二战后的一起真实的“告密者”

案以及其引起的自然法与实证法的法学争端为蓝本，分析告

密者难题，并从中选出较好的方案，提出自己的看法。

第一部分真实的“告密者”

1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决

的告密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德

国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944

年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭

根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士

兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死

刑。经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。战

后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871

年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自

由罪。1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定

涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利

用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背

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了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。报道最后提到

了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的

法》，该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实

证主义向自然法的转向，在其中他提出了一个类似“恶法非

法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首

位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义

的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当

法”，法律就必须向正义屈服。看起来，班贝格法院的判决

推理似乎与拉德布鲁赫公式是一致的。

然而，1958年英国著名的实证主义领袖哈特却在《哈佛法

律评论》上发表了另一篇题为《实证主义法律与道德的分离》

的文章，尖锐的批评了这次判决受到拉德布鲁赫的影响。相

应的，哈特提出了实证主义的解决方案：要么不处罚告密行

为，要么发布一个追溯纳粹掌权前的法律的法令来惩罚告密

者，“尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公

开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，

当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使

该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系

都接受的珍贵道德原则。”根据此种解释，哈特提出了“告

密者困境”。

同年，福勒写作了《实证主义与忠实于法律》一文，通过

对于探讨法律与道德的各自含义以及两者之间的关系，承认

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法律应该具有道德基础，从而驳斥了哈特法律与道德分离的

文章，并且尖锐的指出，哈特的办法和拉德布鲁赫的办法并

不像哈特说的差异那么大，它们其实很相似。一个溯及既往

的刑事立法，隐含的必然前提就是否决了前法的效力，只是

回避了为什么否决前法效力的问题。

第二部分“告密者案”的结果分析

首先让我们看看《哈佛法律评论》一开始对这次告密者案

裁决报道中的自相矛盾之处。如果据以判决受害人死刑的纳

粹法律无效，那为什么法官无罪告密者却有罪?他们不都一

样非法剥夺了他人的自由吗?因为那些法律是不道德的因而

是无效的，所以他们致受害人死亡或监禁就是非法的，这是

判决推理的关键环节。那法官脱罪的理由是什么?是因为法

官不能逃避司法职责，在纳粹统治下，如果他拒绝裁判，他

甚至可能遭遇生命危险，即便他拒绝裁判，受害人同样难逃

法外的厄运?如果是这样，那应该将法官定罪然后免责，而

不是判决其无罪。

然而，后来的调查证明，这次判决的真实情形并非如此，

法院并没有援引拉德布鲁赫公式或者类似的论证宣告纳粹

法律无效，只是裁决被告的行为“违背了所有正派人士所持

的健全良知与正义感”。法院认为涉案的纳粹法律是