物权法草案“违宪”了吗？——质疑巩献田教授《公开信》.pdfVIP

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物权法草案“遗宪”了吗?

——质疑巩献田教授的《公开信》

易继明+

“没有什么具体的命题是不证自明的，无论我们怎样乐意地去接受它，即

使像赫伯特。斯宾塞(HerbertSpencer)先生所认为的——每个人都有权利

做他想做的事，只要他不妨碍他人类似的权利——这一命题，也是如此。”[1]

——霍姆斯(O．W．Holmes)：《法律的道路》(1897)

引言：巩教授《公开信》事件

题记中所引霍姆斯的话，是他在论述法律思维模式的时候谈到的结论性话语。霍

姆斯要告诉我们，法律职业所需要的逻辑训练和思维方法是司法过程的基础，它为我

们带来了诉讼的确定性，但同时也包含了实践或者政策中的一些模糊观点与信念，法

律必须经常在公众思维习惯的变化中进行反思。[2]说得直白一点就是，法律一方面

是一个分析、推理和演绎的逻辑过程，另一方面也需要反映人们的观念、社会实践和时

代变迁。由此，任何具体的命题都需要经过逻辑论证和实践检验。这大概就是法律思

维不同于宗教伦理与道德说教的最主要的区别之一。

2005年8月12日，法理学教授巩献田先生以“中国共产党党员、法学博士、北京大

Law

*中国社会科学院法学研究所研究员。本文写作过程中，美国福尔德姆大学法学院(Fordham

State

Sch001)GeorgeConk教授、美国加州州立理工大学(CaliforniaPolytechnicUniversity)王嗣俊教

授、美国哈佛大学(HarvaMUniversity)博士后研究人员陈曦博士、中国财政部办公厅易建华博士、中

南财经政法大学副教授李扬博士、北京林业大学副教授李红海博士、中央民族大学副教授邓建鹏博

士、中共中央党校副教授杜颖博士和张丽娟博士、中国社会科学院博士后汤立斌博士和哈佛大学博

士生(S．j．D)王钢桥先生阅读了本文初稿，提出了一些有益的建议。同时，承蒙BenjaminLiebman教

授的邀请，让我作为EdwardsFellow项目学者在哥伦比亚大学(Columbia

University)进行为期一年

的学术访问，使得我能够处于一个相对超然的位置来思考这场论争。另外，华中科技大学法学硕士

生卢志刚、肖宁和郑月三位同学协助核对了相关中文文献，哥伦比亚大学访问学者张岚协助按照美

国法学文献引征蓝皮书体例校订了英文文献。对上述诸君的热情相助，这里一并致谢。

[1]0．W．Holmes，“ThePathoftheLaw”，5HarvardLawReview(1897)，457，466．

[2]0．、v．Holmes，“ThePathoftheI口W”．5

197司

左21世纪中国民法之宸望

学教授、博士生导师”身份写了一封署名的公开信，[1]认为2005年7月全国人民代表

大会常务委员会向社会公开征求意见的《中华人民共和国物权法(草案)》征求意见

稿[2](以下简称“物权法草案”)违背了宪法，背离了社会主义基本原则，是在“开历史

倒车”。这份公开信的题目也十分醒目：正标题为“一部违背宪法和背离社会主义基本

原则的《物权法(草案)》”；副标题是“为《宪法》第12条和1986年《民法通则》第73条

的废除写的公开信”。为了论述方便，以下简称“《公开信》，6。随后，这份《公开信》以某

种途径呈送有关部门和国家领导人，[3]同时在网上公开发表。

一石激起千层浪。《公开信》发表之后，引起了媒体和社会各界的关注。根据媒体

报道，在近一个月后的9月13