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《全国民商事审判工作会议纪要》的理解与适用（合同篇）

西南政法大学孙鹏教授

一．违反强制性规定的合同效力

（一）强制性规定的范围

1.排除无权变动条件规范：

（1）法律规定：

①《物权法》191条第二款：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但

受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

②《八民纪要》13、14条认定，上述规定非效力性强制性规定；

③孙鹏教授：上述规定非强制性规定；

④《民法典（草案）》第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产；

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能

损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转

让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（2）理由：

①抵押人与受让人达成合意，但抵押权人或登记机关不允许，抵押人无法形成侵权；

②立法论来看，抵押权人许可与否不影响抵押物转让的效力，转移后抵押权并不灭失，依旧

可优先受偿；

2.排除私法权限规范

（1）法律规定：公司法的越权代理效力要与合同法50条和民法总则61条配合使用；

①《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，

由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保

的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表

决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

②《合同法》第五十条：第五十条【法定代表人越权行为】法人或者其他组织的法定代表

人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外（相对人

恶意），该代表行为有效。

③《民法总则》第六十一条第三款：法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，

不得对抗善意相对人。

（2）私法权限规范要依据代理权、代表权、决议瑕疵外部效力（相对人善恶）判断；

3.排除生效控制规范

（1）法律规定：

①《民法总则》第136条第一款第一百三十六条【民事法律行为生效时间】民事法律行

为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

②《合同法》第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

（3）对生效控制规范的定位：

孙鹏教授：并非效力待定，而应当属于有效尚未生效的范畴；

①效力待定一般是由于合同有瑕疵（限制行为能力、无权代理、无权处分）；而有效说明合

同无瑕疵，只是缺少生效要件；

②效力待定会出现追认后依然效力依然未作出判断的情形：十三岁的张三签订采矿权转让合

同，其父亲确认后，效力依然“待定”，尚需要土地局批准；

（二）典型效力强制性规范

1.行为禁止：

（1）杀人、贩毒、赌博、洗钱；器官、毒品、枪支买卖等；

（2）违反《土地管理法》之耕地保护和用途管制，让渡农地从事非农建设资格管制：

2.资格管制：

（1）金融秩序：违反《银行业监督管理法》第19条职业放贷（未经银行业监督管理机构批

准，设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动）；违反《证券法》第142条场

外配资（除依法取得融资融券资格的证券公司外，不得为用资人配资）。

（2）公共安全：违反《建筑法》，无施工资质承揽工程（《建设工程施工合同解释（一）》

第1条第1项、第4条）；违反《危险化学物品安全管理条例》，无危化证经营。

（3）非法转让特许资质：出借建筑资质（《建设工程施工合同解释（一）》第1条第2项）；

出租危化证。

3.缔约方式：违反《招标投标法》第3条(《建设工程施工合同解释（一）》第1条第3

项)。

《招标投标法》第3条：大型基础设施和公用事业等关系公共利益和公众安全的项目、全

部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金

的项目的勘察、设计、施工、监理以及有关重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

（三）典型管理强制性规范：单方约束规范

1.违反《教育法》第44条第2项“遵守学生行为规范”，参加社会活动；

例：北京高院(2013)高民终字第1164号窦骁与北京新画面影业有限公司演出经纪合同纠纷

案