论戏谑行为及其民事法律后果(上)——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别(一).docxVIP

论戏谑行为及其民事法律后果（上）——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别(一)

内容提要:中国现有的民事法律缺少关于戏谑行为的立法,《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为,又不同于日本将戏谑行为划归真意保留,在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题,本文从分析戏谑行为入手,然后分析其与悬赏广告之间的区别,进而提出司法实践的建议。

关键词:法律行为/戏谑行为/悬赏广告

一、涉及戏谑行为的典型案例的案件简介2006年4月1日,被誉为“世界陶王”的被告刑良坤在中央电视台《乡约》节目中表示,如果有人能完成五层吊球陶器制作,即可获得刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产。原告孙震决定破解这个“世界之谜”,经过一年的研究,完成了五层吊球陶器。被告以“内层吊球旋转不灵活”、“没见到作品为理由”,不予认可。之后,原告继续努力完成一件各方面均出色的作品,并且拍摄了作品照片和DV短片,于是向被告发出律师函,并寄去照片和光盘,但始终没有得到答复。原告于2007年6月8日向法院提交诉状,请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。被告及律师称,该访谈节目不是广告活动,而且对原告的作品提出制作的结构和初衷不相符,外观虽然一致,但“两者不是一回事”。法院审理认为,被告在央视访谈节目中,对社会公开的悬赏表示,内容具体、确定,是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定,从而构成要约。原告收看该节目后,按照要求完成作品,以其行为进行承诺,因此,双方意思表示真实、合法、有效,并且符合要约要件,悬赏广告合同依法成立。因此,判决被告履行悬赏的内容,将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。审判长认为,该案是要约承诺的一种形式,是按照契约自治和诚实信用原则,只要不违反法律强制性规定和公序良俗,合同即为有效。对此,我们曾经在《检察日报》发表过评论,认为本案不构成悬赏广告,其性质应当是戏言。1]对此,有人支持,有人反对。2]反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告,戏言并非为法律概念,对被告的行为做一个非法律概念的定性,似乎不利于看清民事行为的法律真实。本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为,戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定,以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题,需要进行深入研究。尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为,司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验,以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明,我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此,在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫。二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述（一）戏谑行为的概念法律之所以赋予意思表示以法律效果,主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。3]如果意思表示有瑕疵,那么将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看,这种发生在意思和表示连接上的瑕疵,对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析,应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。戏谑行为（perjocumscherzerklaerung）,就是戏言,是指表意人基于游戏目的而做出表示,并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。4]这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”,换言之,即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时,其意思表示无效。5]史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”,6]并指出,“按其时表意人之容态及周围情事,表意人明无受法律的约束之意思”,与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相区别,他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”,前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时,而为之表示；后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时,而为之表示。显而易见,“恶谑”属于真意保留之范围,发生真意保留之效果,即法律评价有效。7]我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分,并列至于法典的第118条和第116条。8]我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统,但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范,而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵,导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。（二）戏谑行为特征1.戏谑行为系表意人故意为之,即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵,比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为:动机和表示的一致性；真实意思和表示的不一致性。分别来说:其一,动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之