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公司擅自异地设点经营应按无照经营查处[技巧]

公司擅自异地设点经营应按无照经营查处

公司擅自异地设点经营应按无照经营查处公司异地设点的监管是难点也是盲

点。一方面企业异地设点是否经营难以鉴别。尤其是对国家工商局(工商企字

〔1996〕第249号)答复中的建筑施工企业异地建筑施工，无需再办理营业登记有

不同理解，导致各类施工企业理直气壮地未经登记即异地设点经营,一线工商机关

进行监管处于一种两难境地。另一方面企业利用异地设点规避监管的现象大量存

在，给工商机关带来很大的履职风险。把异地的“盲点”纳入监管视野，已颇为紧

迫，且意义重大。如何规范公司异地设点经营,

处罚主体。这实际是如何认定无照经营违法主体问题。国家环保局对(闽环保

法〔2004〕42号)《关于如何确认无照经营行政处罚相对人主体的请示》的答复为

“应以实际经营者作为处罚相对人”。根据《高法意见》第41条规定:“法人非依

法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该

分支机构的法人为当事人”。因此，对法人非法设立组织从事违法活动其违法主体

应认定为该法人单位。

分公司可否作为诉讼主体,

我们认为分公司可以作为诉讼主体。这是因为，诉讼行为属于民事行为，分公

司可以从事民事行为，当然就可以进行诉讼行为，可以进行诉讼行为就可以成为原

告或者被告。至于分公司的责任能力，分公司有本公司拨付其的资金，可以用来承

担民事责任，当分公司无力承担责任时，应当由总公司承担责任。公司法规定的分

公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。应当从两个方面去理解:(1)分公司

是公司的一个部分，分公司的资产就是公司的资产，以分公司的资产承担民事责

任，也就是公司承担民事责任;(2)当分公司不能或无力承担民事责任时，再由总公

司承担。在实务中以分公司作为诉讼主体既有利于降低诉讼成本，加快结案;又不

会因分公司能力所限使执行困难。

处罚依据。目前，对公司异地擅自设点经营适用法律存有争议。我国《公司

法》和《公司登记管理条例》只对第5期《江苏工商研究》刊

登了缪庆阳同志撰写的“公司擅自设立分支机构适用何种法律法规定性处罚”

一文。该文认为:在《公司登记管理若干问题的规定》被废止后，对公司擅自设立

分公司的行为，可以适用《无照经营查处取缔办法》定性处罚。笔者对此有不同的

看法。在日常经营活动中，由于多方面的原因，公司擅自设立、特别是在异地擅

自设立分公司的违法行为还比较多见。在《公司登记管理若干问题的规定》没有被

废止前，对这类违法行为的定性查处非常简单。根据该规定第32条，公司擅自设

立分公司的，责令改正;有非法所得的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高

不超过3万元;没有非法所得的，处理1万元以下的罚款。

《公司登记管理若干问题的规定》废止后，基层工商部门对公司擅自设立分公

司的违法行为的查处很快陷入了很大的争论之中。因为虽然《公司法》、《公司登

记管理条例》都明确规定公司设立分公司应当领取营业执照，但对违反这一规定的

行为却都没有设定明确的对应罚则，从而导致对查处公司擅自设立分公司违法行为

感到有种无法可依的困境。目前，不少基层工商部门在处理这类违法行为时，认为

公司虽然本身拥有合法的营业执照，但其擅自设立的分公司却没有领取营业执照，

因此在分公司这一块应属无照经营，即有照的公司在分公司的所在地实施了无照经

营行为，进而适用《无照经营查处取缔办法》定性查处。

首先，把擅自设立分公司行为按无照经营定性查处既没有法律依据，也不符合

法律逻辑。《国家工商行政管理局关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事

经营活动有关问题的答复》(工商企字[1996]第233号)就曾明确认为:对企业法人

持原登记机关营业执照在异地从事经营活动按“无照经营”处理缺乏法律依据。

《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》(工商

企字[2000]第203号)则规定:公司在住所以外的场所从事经营活动，应当向该场所

所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。对未经核准登记注册，擅自设点从

事经营活动的，应按《公司登记管理若干问题的规定》第32条进行查处。因此，

不能因为《公司登记管理若干问题的规定》的废止，而简单地把擅自设立分公司的

违法行为转而定

性为无照经营。如果将擅自设立分公司的违法行为定性为无照经营，则出现一

方面涉案公司拥有合法的工商营业执照，另一方面又认定涉案公司是无照经营的悖

论，这很明显不符合法律逻辑。具体到