法律的不完备性理论.pdf

法律、执法与金融监管——介绍“法律的不完

备性”理论

伦敦经济学院许成钢教授近期研究的理论是关于法律与监管的问题，并以金融市场的监

管为该理论的主要应用。本刊在他回国期间，请他介绍了这一阶段性成果，因此，本文的

安排是先从中国的法律渊源开始，谈及世界法律架构，介绍了经济学和法学界关于执法的

理论文献，然后介绍许成钢教授近期关于“法律的不完备性”的新理论，最后引入从这一

理论导出的关于主动式执法（被动式执法）的概念来分析不完备法律下的有效的执法制度。

我们不求文章的结构严谨，而只希望把新的东西介绍给读者，待他的论文发表时再做最后

的补充和清理，实在也是“开眼界、长知识”的一种办法。

历史的追溯

我们要集中讨论的是关于执法的问题。执法是决定中国改革胜负的重要因素。中国最早

为适应市场经济发展的立法司法的变革始于晚清时期的戊戌变法。受明治维新的启发，戊

戌变法的核心内容之一是法律制度的变革。实际上，中国最早的商业法、公司法等法律都

是在戊戌变法时引入的。变法失败后，颁布的法律被撤回。但是变法失败后不久，慈禧太

后又重新颁发了已创立的法律。当时的法律基本上是德国法律的翻版。因为这些法律大体

上参照了日本的法律体系，而日本明治维新时的立法又整个照抄了德国的法律。法律在市

场经济中具有决定性的作用，因为市场自身的秩序和规则必须要依赖法律。例如，市场经

济中最重要的部分是合同和产权（产权其实是一种特殊形式的合同，是关于资产的所有权

归属于谁的合同），一个市场经济能否正常运行的基本条件是：合同是不是可执行的。为了

保证合同的可执行性，就有了合同法以及相应的执法机构。执法机构中最基本的部分是法

庭，法庭可以用来帮助强制执行合同。比如，合同的一方违反了当初签定的合同，另一方

可以向法庭提起诉讼。有了执法机构才能保证双方有签定合同的意愿，以及合同签定以后

的执行。如果没有执行合同的法律，所谓市场经济只能停滞在现买现卖的阶段

(spotmarket)，也就是说，在市场经济中有没有长期的交易关系取决于合同能否执行。其

次是产权，如上所说，产权是一种特殊形式的合同，产权是否能得到清晰的界定以及界定

后的产权能否得到切实的保护（执法）是市场经济发展的一个关键问题。资本主义为什么

最早产生于英国，而不是其他地方？比较流行的观点认为，是英国的产业革命，也即强调

技术变化导致了社会变化。马克思主义强调经济基础决定上层建筑，而法律是上层建筑的

一个部分，技术发展在先，法律发展在后。但英国资本主义的产生表明，技术同法律是一

个互动和互补的演进过程。资本主义发展的一个基本条件是私有产权得到保护，因为在私

有产权得不到保护的情况下，在合同不能执行的情况下，市场很难发展。在金融市场保护

中小投资者利益实际上就是保护私有产权的一个特例。英国早在产业革命以前就有了一系

列相应的法律保护私有财产权。在英国这样一个君主国家，“私有产权神圣不可侵犯”意味

着即便是君主也不能触犯一个农民的私有产权。这在产业革命前的英国就已经成为了法律，

而且是可执行的。可以说，在英国资本主义发展以前，有关合同和产权的法律和司法制度

已经形成，有效的执法机构也已经存在。而日本明治维新的成功也是和有效地执行新引入

的现代法律相关的。

回过来看看中国的情况，在晚清时期，一系列的法律已经存在，但是执法的情况很差。

原因何在？对此问题的讨论很多，一个为大多数人所接受的解释是当时的政治和基本体制

不能保证执法。例如，当时的王室（政治）和法庭是不分开的，执法是政治的一部分而非

中立的，因而执法不可能是公正的。又如民国时期也颁布了一系列法律，当时的法律基本

上也是日本和德国法律的变种。但同时期的中国的执法同日本及德国的执法有很大的差别。

因为中国的司法是不独立的，执法的情况仍然很差。建立中华人民共和国以后，中国的司

法制度基本上照抄了前苏联模式。前苏联的司法制度实际上也深受德国法律架构的影响，

但是不保护私有产权，没有合同法，没有公司法。改革开放以来，中国开始完善商法典，

有了商法、公司法、合同法、破产法，有了与证券市场有关的法律法规。现在我们关心的

重要问题是执法，因为在执法得不到很好的保证的情况下，法律的作用很难发挥，可以说，

没有执法，法律就形同虚设。

什么是好的执法制度呢？如前所说，近代以来，中国引进的西方法系基本上是德国法系，

这同时直接影响了执法方式。德国法系的执法方式与英美法系的执法方式是不一样的。

成文法与不成文法

西方的法律制度大体上可以分为两类：一类是