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涉外离婚法律适用的发展趋势

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宁华波周斌

摘要国际交往频繁伊始至经济全球化时代,涉外离婚法律冲突中的法律适用问题,各国一般采用了法院地法说、属人法说、选择或重叠适用法院地法和属人法说。随着实践和立法的演进,国际上对于涉外离婚的准据法选择问题有了新的发展:适用有利于离婚的法律,“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”的介入,为解决涉外离婚法律适用问题带来了新的方法。

关键词涉外离婚法律适用意思自治原则最密切联系原则

中图分类号:D923.9文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-366-02

一、引言

自加入世界贸易组织伊始,经济全球化的这趟高速列车上正式有了中国的身影。伴随着贸易、投资交往的深入以及跨国自然人流动的大量增多,我国涉外婚姻的数量也急速上升。就国际化程度比较高的上海来说,上海市民政局发布的《2005年工作发展报告书》指出,2005年申城办理涉外国人、涉华侨、涉中国香港澳门台湾地区居民的结婚登记2407对,比上年下降8.69%,涉及56个国家和地区。全市办理涉外国人、涉华侨、涉中国香港澳门台湾地区居民离婚305对,比上年上升8.54%。从这份调查中不难看出,和往年相比,在去年申城涉外婚姻的登记量下降的同时,而离婚率则悄悄上涨。豍

由于各国文化的差异,关于离婚的立法因而存在着深刻的分歧,进而不可避免地产生离婚问题上的法律冲突,有法律冲突必然需要解决法律适用上的问题,也就是如何确定准据法的问题。豎

二、涉外离婚的法律冲突

离婚制度在历史上经历了一个从禁止到放任的曲折发展过程。目前,除极少数实行天主教教会法或受天主教影响的国家(如马耳他、巴西、菲律宾)外,各国大都对离婚持自由主义态度。豏和结婚一样,由于历史传统和风俗习惯的不同,各国的离婚制度差别很大,主要表现在:

(一)形式要件的法律冲突

离婚的形式要件是指婚姻关系的合法接触的方式,即离婚程序。各国立法有关离婚形式要件的规定也有差别,主要采取两种模式:(1)兼采协议离婚与判决离婚两种方式,这是目前绝大多数国家的通常做法。(2)仅承认判决离婚的方式。这种离婚方式只有极少数的国家采用。尽管大体上各国的离婚方式差别不大,但是就有关的协议离婚是否需要行政机关的登记许可、判决离婚的程序、诉讼费用和诉讼时效等具体方面的差异是很大的,其法律冲突也是难免的。

(二)实质要件上的法律冲突

关于离婚的实质要件,即离婚的理由。依照离婚理由的形式,判决离婚的立法模式可分为概括主义、列举主义以及两者结合主义三种:(1)概括主义。法律不具体列举离婚理由,而是以婚姻破裂无可挽回,夫妻关系确已无法维持为概括性的离婚理由,如美国统一结婚离婚法、中国修改前的婚姻法均采取概括主义的原则。(2)列举主义。法律明文列举作为准予离婚的理由。如墨西哥民法典列举的离婚理由有17项之多。(3)结合主义,即概括与列举相结合。法律即列举可以提起离婚之诉若干理由,又用一个相对抽象的弹性规定加以概括,以弥补立法之不穷尽。如日本民法典规定判决离婚的5种理由中,前4项为列举式的规定,最后一项就是概括式的兜底条款。豐

三、涉外离婚法律适用的传统选择

依据涉外离婚的法律冲突,其表现在形式要件和实质要件上的法律冲突,继而关于涉外离婚的法律适用,也应区分选择准据法。一般情况下,各国立法规定涉外离婚形式要件适用法院地法,也就是不管当事人属人法如何规定离婚程序问题一概依法院地法处理。豑关于涉外离婚的理由,即离婚的实质要件的法律冲突的准据法选择,传统上大致有以下几种不同的主张与实践:

(一)法院地法说

萨维尼是此说的最早倡导者,在《德国民法施行法》颁布前,常有此类的判例在德国法院发生。离婚是涉及一个国家、应该民族的传统文化,各国在立法时都会考虑本国的公共秩序和善良风俗,故而离婚的法律都多为强行法。20世纪初,许多大陆法系国家的学者都支持这种主张。豒

(二)属人法说

采用此说的大陆法系国家有法国、希腊、土耳其、西班牙、卢森堡等国;英美法系国家主张涉外离婚适用夫妻一方或共同住所地法。这些国家认为,离婚乃是消灭既存婚姻关系的一种方式,其准据法的选择不应与婚姻的成立及效力不一样。既然婚姻的成立及其效力都是适用当事人的属人法,那么关系身份问题的涉外离婚也选择当事人的属人法作为准据法。

(三)选择或重叠适用当事人法院地法和属人法说

此说主要包含两种准据法的选择方法,其一是采选择适用当事人的法院地法或属人法。该种允许选择的做法,结果是实现离婚是相对比较容易的。其二是重叠适用当事人的法院地法和属人法。根据德国法学家拉贝尔的分类,有三种实践做法:一是以采法院地法为主,兼采当事人属人法;二是以采当事人属人法为主,兼采法院地法;三是当事人法院地法与属人法并重。豓如果要求重叠适用法院地法和属人法两个法律,可以避免“跛脚婚姻