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浅论违约金酌减规则

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景霄

【摘要】违约金具有赔偿性与惩罚性的双重性质。从违约金制度的历史演进及比较法发展过程，并结合我国的相关司法解释与实践来看，违约金的酌减规则不仅适用于赔偿性违约金，对惩罚性违约金也存在适用的余地。酌减规则的正当性基础在于对债务人利益的保护以及对合同自由原则的限制，这两点之间是相互联系的。在对过高违约金进行酌减时，要综合实际损失、合同履行情况、当事人过错程度及预期利益、违约金条款的内容以及公平原则和诚实信用原则等因素进行考量。

【关键词】违约金；酌减规则；性质；正当性基础；考量因素

我国《合同法》第114條第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”学界多将此款后段之规定视为违约金的“酌减规则”或“减额规则”i。有学者认为，此规则在民法规则中“极为少见”，因其“本质上赋予了法官干预当事人约定自由的权力，属于私法自治的例外”ii。由此，本文以《合同法》第114条第2款为出发点，通过对违约金性质及适用范围的分析，加之对违约金酌减规则比较法研究及司法实践的整理，试以对违约金酌减规则的适用范围加以厘清，对酌减规则的正当性基础进行论证，并对酌减规则的考量因素加以判断。

一、违约金酌减规则的适用范围

（一）违约金之性质

理论界将违约金从性质上分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。但在两者的区分标准上，存在着不同学说。有学者认为，应以违约金是否可以排斥强制履行和损害赔偿作为判断其性质的标准，“其中惩罚性赔偿金的性质决定了受害者除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或者损害赔偿；在合同不能履行场合，受害人除请求偿付违约金外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行场合，受害人只能请求偿付违约金。”iii也有学者认为，应从违约金数额与违约造成损失的数额比较的角度对两者进行区分，“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金就属于惩罚性的。”iv有学者在分析上述两种观点后，提出了“目的论”的区分标准，认为“违约金的性质，应当根据当事人的主观用意、目的做出判断”。v

笔者认为，为判断《合同法》第114条第2款所规定违约金的性质，应从违约金的功能上对两者进行区分。赔偿性违约金侧重于其填补违约损害的功用，属于原义务被违反后所衍生的次义务vi；而惩罚性违约金则主要发挥履约担保的功能，是主给付义务的从义务vii。

（二）《合同法》第114条第2款之违约金性质

学界主流观点认为，《合同法》第114条第2款所指的是赔偿性违约金；惩罚性违约金则不存在适用上述条款的可能。viii但也有学者提出反对意见，认为赔偿性违约金本质上是损害赔偿总额的预定，不能适用违约金酌减规则，在其超出预期损害的情况下，该约定无效。《合同法》第114条仅规定了一种违约金制度，即所谓的惩罚性违约金（担保性违约金），违约金酌减规则只适用于惩罚性违约金。ix还有学者提出了违约金的“双重功能”，认为合同法114条确立的是“类型自由——司法酌减”的模式，其功能定位“补偿为主，惩罚为辅”，理解为承认压力功能的同时以赔偿功能为重。x

笔者认为，要确定此条款中违约金的性质，需要从违约金制度的比较法研究，结合相关司法解释与司法实践对之进行准确把握。

1.违约金性质的历史演进及违约金酌减规则的比较法发展

早在罗马法时期，便已经存在当事人之间以口头方式订立罚金协议作为债的担保，以产生强制履行债务效果的合同实践方式。但随着强制履行制度的完善，其功能定位逐渐走向损害赔偿预定。xi因此，总体上看，罗马法对罚金的功能定位持着一种“双重功能且彼此平衡的立场”xii。到了中世纪教会法时期，违约金损害赔偿功能得到推崇，原因在于防止债权人因不合理过高的违约金而不正当获利。在这种思想指导下，主教霍斯丁西斯在违约金制度史上首次提出了司法酌减的思想。

法国民法典在开始时继承了教会法的观念，强调违约金的损害赔偿功能，更在法律条文基础上衍生出“不可减原则”与“固定原则”。xiii但随后由于在司法实践中产生了诸多问题，不得已对其修法解决，确立了司法增减原则，在立法层面确立了违约金的双重功能，既有强制债务履行的功能，又有损害填补的功能。

德国民法典区别于法国民法典，在第一草案之时便立足于违约金的双重功能，并与第二草案制定时确立了法官对于违约金减额的自由裁量权。但是，自20世纪60年代后半期开始，在判例上出现了与违约金相对应的“被预定的概括的损害赔偿”这一概念，并且在该概念出现的场合下排斥法官的减额权力。理论界对此种规定也