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浅析盗窃罪与诈骗罪的区分

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摘要：互联网高速发展的今天，信息量井喷般迸发，随着信息的高速流通，作案手段一时间也花样翻新，这给刑事司法事务带来了实践中的困境。笔者以未成年少女打赏主播25万案件为例，分析民法中占有与刑法中占有界限，进而找出本案被害人，并对盗窃罪和诈骗罪的行为结构进行分析，以期找出两者的区别，最后通过对案件的评析得出主播构成盗窃罪且公安机关应予立案的结论。

关键词：盗窃罪诈骗罪占有

案情简介：13岁少女使用其母亲手机通过网络平台支付25万人民币打赏网红主播。本案发生后律师的咨询建议是通过否认赠与行为的效力进而请求主播杨光返回赠与款项。而笔者认为，主播杨光的行为已经构成犯罪。本案不单单是民事上的赠与行为，而更加符合盗窃罪的构成要件，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。依法应对主播杨光以盗窃罪定罪处罚。

一、民法与刑法中占有界限的划分

占有是对物在事实上的管领、控制状态，也就是说，占有是事实。民法保护合法占有和非法占有状态，由此可知，民法中占有不要求占有人事实上取得占有物的权利，仅依人对物在时间和空间上的支配来认定占有状态。刑法中人对财物的占有状态，既要有占有的事实因素还要有规范因素。以非法占有为目的的犯罪中，占有的故意是非法的，移转占有的手段也是非法的。因此，在财产型犯罪中，犯罪人以非法占有为目的将他人所有转移为自己占有就要求手段与目的的非法性。在本案中被害人是未成年少女的母亲，主播杨光转移占有的财物并非未成年少女所有，母亲在允许女儿使用手机的同时并未赋予女儿财产的支配权，因此，主播利用未成年少女持有其母亲手机的事实，使用欺骗的方式将被害人占有的财物通过平和手段转移为自己占有，进而通过网络平台取得财物。

二、盗窃罪和诈骗罪的构成要件

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的行为模式：1、行为人以作为或者不作为的方式实施了欺骗行为；2、受骗人基于行为人的欺骗行为产生或者维持认识错误；3、受骗人基于认识错误处分了财物；4、行为人取得财物；5、被害人或者受害人遭受财产损失。盗窃罪是指以非法占有为目的，将他人所有通过平和手段转移为自己占有。盗窃罪的行为结构：行为人基于非法占有的目的取得被害人财物的行为。

盗窃罪虽然通常具有秘密性，但盗窃行为不能仅限定在秘密窃取上。公开盗窃的形式也很常见，我国《刑法》规定“盗窃公私财物”，并没有说是“秘密窃取公私财物”，因此，盗窃罪的成立不要求秘密性。完全有可能有行为人非常大胆地到案发地“光明正大”地拿东西，但是没有任何人出来阻止的情况。举个例子，甲走在路上不小心被散落的绳索绊倒，手机顺势就滚落到了距离他2米远左右的位置。甲被摔的爬不起来，此时走过来一个人，甲以为此人是想帮助他拾起手机，没想到乙捡起手机后，大步流星向前走，丝毫没有帮助甲的行为，甲此时看见乙拿走了他的手机，大声呼喊，手机是我的。乙回头一笑说，你的就是我的。说完，头也不回，继续远去，只留给甲一个潇洒的背影，毫无疑问乙当然构成盗窃罪，这是公开盗窃典型的例子。盗窃罪中要求行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或占有即可。至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求行为人有明确、具体的预见或认识。因此，在本案中，不要求主播杨光对财物的所有人或者占有人有明确、具体的预见或者认识，仅知道其盗窃的财物是他人所有或者占有即可。那么未成年少女的行为能力问题就不阻碍主播杨光构成盗窃罪。

综上可以从两个犯罪的行为结构中得知，诈骗罪中被害人处分财物是自愿的，而盗窃罪中被害人处分财物是被迫的。两者是互斥关系而非位阶关系。本案中被害人并未受到欺骗，也并未基于错误认识处分财物，其财产损失与错误认识之间不存在因果关系，而受骗人是未成年少女，她处分了财物，但是需要注意的是诈骗罪要求处分行为要有处分意识，未成年少女缺乏处分意识，因此主播杨光不构成诈骗罪。

三、案件评析

上述分析得知，本案不成立诈骗罪，并且盗窃罪与诈骗罪的区别在于不法类型的差异性以及被害人主观的自愿性。占有的事实状态并不等同于拥有处分权利，欺骗占有辅助人成立盗窃罪而非诈骗罪。因此，公安机关不以诈骗罪立案是正确的，但是，本案救济途径仅仅只能通过否认未成年人行为效力的方式，进而否定赠与行为的效力的方式寻求救济么？答案是否定的。首先，民法与刑法的关系并不是对立排斥非此即彼的关系，而是位阶的关系。所有犯罪行为都是某种程度上的侵权行为，例如：故意杀人罪是侵害了被害人的生命权；盗窃罪是侵害了被害人的财产权利；非法拘禁罪是限制或剥夺了被害人的行动自由等