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犯罪构成理论的域外考察以及对我国犯罪构成理论的反思
以期待可能性的视角基于德国刑法理论与实践的考察
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期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性理论出现在19世纪末的德国，在20世纪初由倡导规范责任论的学者完善为一门理论，随后体现在德国的立法司法中，并对日本等其他国家有着深远的影响。本文将通过考察期待可能性理论在德国的产生、发展和现状，来获得对期待可能性理论更深层次的认识，并以此来对我国的犯罪构成理论进行反思。
一、埘法构成理论的域外考察之期待可能性期待可能性思想的体现：如刑法第20、21条有关正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的规定和第28条有关胁从犯罪刑事责任的规定等。但是近些年来，我国出现了许多影响广泛的案件，其中一些案件引发了人们关于是否应该引入期待可能性以及怎么引入期待可能性到我国犯罪构成理论中的讨论。
在学者的讨论之中，有以下几种观点：(1)主张期待可能性应成为刑事责任的要件之一；(2)主张将期待可能性引入故意和过失之中；(3)主张在责任中确定期待可能性的地位。
笔者认为，期待可能性理论自身具有风险。从期待可能性的基础——道义责任论的角度来看，期待可能性是一个处在法律和道德临界处的理论。由于法律和道德并没有一个明确的分界线，也造成期待可能性的相对笼统和模糊。如果将[来自www.LW5u.coM]期待可能性作为一个超法规的责任阻却事由的话，期待可能性模糊的判断标准将会被别有用心的人所利用，为他们的故意犯罪披上合法的外衣。而如果想要将期待可能性以立法的形式完全体现，也是不可能的。期待可能性抽象笼统的特点，使得其一是难以被分类，二是难以被全面概括，立法有很大的难度。基于此，笔者同意第三种观点：不应将期待可能性作为超法规的责任阻却事由纳入到我国犯罪构成理论之中，丽应当把期待可能性纳入酌定量刑情节之中加以考量来评价责任大小。
酌定量刑情节是指刑法未明文规定的，人民法院根绝立法精神、有关刑事政策、司法审判经验，在量刑时酌情适用的情节。酌定量刑情节反映的是犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性，通过以犯罪构成为标准对于行为是否构成犯罪的评判，可以考察行为的社会危害性。而行为人的人身危险性主要借助量刑情节来予以衡量。而期待可能性的出发点也是个人角度，能从多方面衡量行为人的人身危险性。
关于期待可能性的标准，学界中共有四种学说：(1)行为人标准说；(2)国家标准说；(3)类型标准说；(4)平均人标准说。笔者认为，行为人标准说存在着用个人的道德标准替换普世的道德标准的问题，背离了司法的统一性原则；国家标准说缺乏—个明确的衡量标准；类型人标准说中存在着同一个人可以划分在不同类型之中，多重标准无法衡量的情形。因此如果要将期待可能性纳入我国酌定量刑情节的考量中时，期待可能性的标准应该采用平均人标准说。平均人标准说是指判断行为人有无期待可能性时，应根据一般人处在行为人的情形之下是否有期待可能性作为判断标准。在平均人标准说之下判断期待可能性的因素与酌定量刑中需要考虑昀因素有许多重合，比如犯罪动机、行为人的个人情况等。而且，除此之外，期待可能性还能将现行酌定量刑所遗漏的因素纳入到考量之中，如行为所处的社会背景，行为人是否为弱势群体，受暴妇女的权益保障等。
譬如对于“许霆案”一案，从罪刑法定原则出发，法院所认定的罪名并没有争议，争议更多地集中在对于许霆的量刑上，一审的量刑从人道性的角度来看，是不能被社会大众的道德观所认可的，然而面对二审量刑和一审量刑的巨大差异，法院并没有给出较为合理的解释，也让学界对此有所争议。如果将期待可能性纳入酌定量刑情节的考量时，“许霆案”所折射出的法律问题也就可以得到解决。
三、结语
法律其实是很多价值调和物的产物，要惩治犯罪，也要兼顾人性原则，要违法必究，也要宽忍弱者…．．随着文明的演进，我们发现社会上不是只有一种价值需要维护，还有很多其他价值非常珍贵，值得我们去捍卫、去守护。因此，在最大的可能范围内，法律追求各种价值的调和。
在这里我引用台湾律师林正疆的一段话作为结语：
“正由于法律是各种价值调和的结果，所以我们必须清楚的了解：法律有它的极限，不可能只成全一种价值，却完全抛弃另一种价值。
然而，法律虽然存在极限，但是，你我的理性思考无限。
透过理性，我们认识到法律存在极限，于是我们不但尊重法律，更努力促使法律不断进化，追求更完善、更周全、更合理的法律。
透过理性，我们了解法律的本质，身
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