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刑事诉讼法课程读书笔记

书名：《程序与民主》

作者：皮罗.克拉玛德雷

学生：曹俊波

专业：10级法律硕士（非法学）

学号：**************

《程序与民主》读书笔记

作者：皮罗.克拉玛德雷

《程序与民主》是意大利著名政治学家，法学家皮罗.克拉玛德雷

讨论现代诉讼程序的著作。该书篇幅虽小，但影响甚大。本书并非平

行地讨论程序和民主，而是从程序的视角讨论民主。这里的民主，也

不是政体意义上的治理机制，而是尊重人的权利这样一种态度和行

动。这是一本检讨性的著作，是对自由主义理念支撑下的形式主义程

序观的一个反思。

此下本人分六个方面来对此书进行简要概述和评论。

法律程序与司法习惯

法律程序规则实质上只是由逻辑和常识的原理被转化成为有约束

力的规则的技术性结论。法定程序法，本质却是是法庭前良好的推理

技术。这里，笔者引入一个名词—诉辩均衡，其应该受强势当事人之

专横行为或更为隐晦之托词的干扰。当国家首次感到有必要作为决斗

审判的仲裁者进行干涉以确保较量之公正时，法定程序由此起源。

法律程序的整个历史实际上就是司法习惯向法律程序法典转型的

历史。卸载法典中的司法过程只是空洞的模型，根据置入其中的特定

内容，它产生不同的结果，地方传统对法律实践的影响导致成文程序

的实施呈现各不相同的歧异局面，它增加某些规则的重要性，减损另

一些规则的重要性，甚至完全无视某些规则。

习惯被看作变量之一，在对程序法作历史解释时，必须考虑该变

量，这种解释是司法过程演进中的因素之一。实际上，司法过程的典

型体貌不是程序法赋予的，而是那些实施它的人的心灵习惯赋予的。

司法与政治：判决与情感

法官是旁观的在场者，或者更准确地说，是在上者。他不受与冲

突中的一方利益相关的，任何自私的个人利益的驱动；相反，通过合

法且和平地解决争议，他服务于最高的整体利益。至为关键的是，他

应与争议无涉，且不受当事人压力的影响。他们努力通过争议原则解

决手头争议，而不在法律中为判决寻找依据；因为他们不受法律约束，

而只听命于内在的正义感，后者为他们建议解决眼前案件的最恰当且

公平的办法。他们并未被要求去确定行为的合法性，而是从公共利益

出发，去评估它的可取性。

有些时候，法官们根据政治标准，根据其后进行的政治斗争的需

要来判决，由此，甚至是法官的判决，也变成了革命行动的工具。他

的判决来源于他作为政治人的情感，他生活于社会中，并分享着社会

的经济和道德渴求，这个社会的喜好和憎恶，以及它的荒诞，所有这

些可以合称为当时的政治气候。

事先制定的法律是刺激法官心智的因素之一，但它并不是唯一因

素。这解释了判决为什么会缺乏一定的一致性。因为虽然法律对两个

人都是一样的，实事也是相同的，但把法律和实事结合起来的法官个

人的情感却是不同的。

法官的独立与责任感

法官的独立是指法官在形成判决的过程中不听命于其他命令，而

只受制于自身良心揭示出法律的命令。独立的法官首先必须是在裁决

案件时摆脱所有个人动机的法官。

一般来说，谈论法官独立时，人们心中特别在意的是摆脱层级控

制的自由。当裁决案件时，法官没有顶头上司来对他发号施令。如果

法官所在机构被认为是行政分支，受控于司法部长，从而又受控于政

府，司法机关就不可能自治，法官也就不可能完全独立。只要具有政

治意义的审判发生，作为政治角色的部长，就可能通过对其行政下属

的惩罚控制及对他们职业前景的控制权，来影响或实际限制法官的独

立。

所以，为了使司法制度能够充分适应自由社会的要求，法官的传

统避世行为必须约束，取而代之的是，司法过程必须体现法官和律师

之间的关系，它表达信任，团结与人道的感觉，在所有领域，这些都

曾经是民主的活跃精神。

理性意见的危机

所有的司法行为都必须是理性的。理性意见的主要功能是解释功

能，或者也可以说是教育功能。法官不再满足于只从高座上发号施令，

相反，法官屈身于当事人的层次，尽管他仍在命令，但他却通过命令

的理性来感化他们。理性意见首先是判决的证成根据，同时它也尽可

能地具有说服力。此外，除了这种证明与说服的心理功能外，理性意

见还有更加纯粹的司法功能，当事人据此可以断定，在法官建立其判

决的推理中，是否存在某些缺陷，使该判决有必要经受上诉审查。

从某种意义上讲，在程序法中，理性意见和上诉审查是并列的制

度。普遍的规则是，在不需要理性意见的地