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法律拟制、法律虚拟与制度修辞的研究

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饶媛嗣

摘要：法律拟制与法律虚拟属于法学范畴的两个不同概念，作为法律应用的重要依据，它们本身体现出制度的修辞属性。本文主要围绕法律拟制与法律虚拟阐述、法律拟制与制度修辞、法律虚拟与制度修辞三个方面展开讨论，首先对法律拟制、法律虚拟等相关概念作出阐述，并在这个基础上，从诗性、修辞等角度出发，对法律制度的本身进行分析，以便保证法律逻辑的合理展开。

关键词：法律拟制；法律虚拟；制度修辞

法律制度是执行法律手段的重要基础，因此，有必要对法律制度的逻辑展开推论进行研究。为了保证法律制度的有效性，不能仅从科学、理性等观点来看待法律规范，还需要综合修辞、诗性等观点，对法律制度进行深入探讨。而法律拟制和法律虚拟等概念，便表明法律制度不仅是逻辑和科学的规则体系，还是诗性的预设体系，通过利用这些概念来探究法律，可得到较为合理的研究成果。

一、法律拟制与法律虚拟阐述

（一）法律拟制的分析

法律拟制是一个重要的法学概念，在对其进行探索时，需要超过法律既定范围，在遵循法律规范的同时，得出高于规范的研究理论。在应用拟制这一词汇时，主要是为了掩盖法律对已经发生变化的事实作出的任一假定，使得法律文字运用原则发生了改变。拟制这一词更适用于社会新生时代，是由于其能满足法律制度改进的需求。当社会发展达到某一阶段后，利用法律拟制可减轻法律严格性。法律拟制主要包括了司法拟制和立法拟制两方面，无论是司法拟制或是立法拟制，都可看作是人类智慧在法律制度上的表达形式，同时是解决复杂问题时采取模糊态度处理的基本手段，对法律制定的合理性和有效性有重要作用。

（二）法律虚拟的分析

法律虚拟与法律拟制间存在一定联系，但是不属于同种概念。法律虚拟主要是指需要人类利用抽象思维来认识的事物，在实际生活中，通常出现既有知识概念无法解决现实问题的情况。而法律虚拟是在考虑事实需求的基础上，为了解决生活问题，而采用的一种手段，借助实践经验，借助虚拟述说来塑造一个新事物。通过这种手段的运用，能有效解决具体问题中，无法利用已有经验解决的问题。相关学者认为，法律虚拟与法律拟制间存在某种联系，将这些概念运用到法律中，可一定程度缓解法律逻辑上的紧张，进而更好的利用法律法规。

二、法律拟制与制度修辞

立法范疇的法律拟制，与法律虚拟有一定相通性。立法通常是在没有具体参照依据的基础上，对某类社会事实、社会关系进行的命名。司法范畴的法律虚拟更多是在已有法律法规的基础上，类比性、拟制性的解决当下社会问题。同时司法范畴的法律拟制，不仅体现出类比推理，还包含着处理纠纷时的价值追求。由于价值追求的存在，促使法律拟制中包括修辞因素。拟制主要是改变法律时使用的一种手段，可根据法律事实增加法律规范的张力[1]。因此，进行类比推理，可将拟制看作是一个自身包含价值和围绕价值追求作出的诠释，这样一个思维活动，与修辞存在紧密联系。在这个基础上，进一步探讨作为修辞的司法拟制和立法拟制。

在立法拟制上采用的制度修辞，主要是针对法律法规中的社会关系采取的一种命名行为，立法者借助已有的命名工具，对各类规范作出法律范围的命名。如文物这一概念，立法者还未将它列入法律中时，其主要代表着对一类物品的命名。与法律中的社会关系还存在一定差异，但是在将这一命名纳入法律中，可进一步利用法律法规来保护文物，并规范相关的社会关系。立法者将有关概念纳入法律范畴这一过程，便是将日常命名结合到待法律规范中的拟制性。而从司法角度出发，司法内的法律拟制，实际上是来源于人类对司法创新性的认识。如果人类将司法视为根据法律规范采取的一种行为，则司法只能严格遵循法律规范，不存在法律拟制的说法。但是将司法看作是一种在法律事实面前具备能动性的行为活动，则司法在面对法律与事实不相符的情况时，可采取拟制手段，对案件事实作出合理解释，再将其与法律规定进行比对。司法在保障法律方面有重要作用，作为法治秩序的重要维护手段，需要坚持按照法律开展行为活动，但是还需要采取拟制手段，以便更好发挥法律法规作用。

三、法律虚拟与制度修辞

从本质角度出发，可将法律虚拟看作是诗性预设，表现出法律的诗性特点。无论通过法律来实现秩序上的整合，还可利用法律虚拟来保证个体对自由的追求，都是以人类感性经验以及诗性判断为基础的[2]。因此，诗性判断的出发点便是感性经验。只有对人类感性经验进行合法处理，才能促使诗性预设具有合法性，进一步使得法律成为一种制度修辞。人的感性具体指的是创造出一个对象，并对其所处的世界进行规定，从而说明个体拥有一个特定的对象世界，即是历史现实社会。感性个体想要实现自身，需要通过社会现实来表现自己。

如果将感性经验看作是人类主体与客体对象间的互动产物，则人类对于对象世界无法解决的约束和控制，同样是通过面对社会现实得到的诗性体验。即是人类面对的