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游戏攻略使用游戏画面是否属于合理使用研究的文献综述

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霍婷

摘要：本文以我国首例游戏攻略侵权案件为例，针对该类案件存在的三个亟待解决问题展开论述，通过对现有理论成果与实践成果的综合研究，分析发现各自存在的问题以及两者间的冲突，并对“游戏用户的独创性贡献”、“”以及“替代作用”三个概念提出自己的见解，为实务部门处理相关问题提供理论参考。

关键词：游戏攻略；转化性使用；替代作用

网络游戏产业日益繁荣，成为文化创意产业的新增长点。在游戏产业迅猛发展的同时，对于其著作权的保护也引起了广泛的关注。游戏侵权的案例在近几年来频繁发生，况且游戏本身蕴含巨大的商业价值，因此此类案件总是引起重大社会反应。自2010年上海烛龙信息科技有限公司诉重庆中电电子音像出版有限责任公司案件发生后，关于使用游戏画面出版游戏攻略是否侵犯著作权的问题也成为学者们的研究对象。其实关于游戏画面的版权保护纠纷早已是学界的热点话题，只是当涉及到出版游戏攻略时，其进一步凸显了游戏玩家有游戏开发者在著作权利益分配上的冲突。本文首先将分析现有的研究成果，并从中发现问题，提出自己的见解。

1现有理论成果研究

使用游戏画面出版游戏攻略的相关案件，有三个问题引人深思：第一，游戏运行中呈现的临时画面本身是不是作品，如果是作品，是游戏开发者的成果还是也包含游戏用户额外的独创性贡献？第二，利用者若以营利性为目的，是否均不构成合理使用，合理使用制度是否遵循“营利性与非营利性二分原则”？第三，游戏用户出版的攻略是否会对官方攻略的发行产生不合理的损害？

针对问题一，我们首先应明确游戏的整体画面与临时画面是两个不同的概念。学界对于游戏的整体画面是《著作权法》保护的客体已经基本达成共识[1]。但对于游戏画面是属于电影作品、试听作品抑或是汇编作品，还存在一定的争议。有的学者认为，从世界上各国的立法来看，对电影作品的界定都不限于制作方式，而重在表现效果。而网络游戏的表现效果和创作过程与传统电影高度相似，因此不需要用到兜底条款来进行保护。而针对游戏运行时呈现的临时画面，多数学者从可固定性阐述了其可以成为作品的原因。既然临时呈现画面是作品，那么该作品是否仅是开发者的独家创作？王丽娜认为玩家不存在独创性贡献。理由是无论游戏玩家技艺多么高超，其操作的游戏技法都无法超出游戏开发者既已设定的范围。玩家的技术不会高边游戏作品。而崔国斌教授认为应对不同的情况进行区分。对于具有单纯竞技目的、只想赢得比赛的玩家来说，其在游戏时只做出了实用性考虑，没有达到最低限度的独创性标准；而对于给予用户充分个性化选择空间的竞技类游戏或有具有明显美学考虑的非竞技类游戏，其很有可能体现了客户的独创性表达，因此形成演绎作品。此与DanL.Burk的观点根本不同。DanL.Burk认为许多用户虽以赢得比赛为目标，但客观上仍具有独创性。判断某物是否具有作品的独创性仅应从客观结果上衡量，而不应考虑创作时的主观意图。因此，对于玩家在大型3D游戏中是否能成为演绎作者，理论上存在不同的观点。

针对问题二，我国理论上主要通过区分直接营利目的和间接目的来界定合理使用的范围。例如，袁博认为出版游戏攻略符合“合理使用”中的第（二）种情形，即适当引用。玩家对游戏画面的引用仅是为了说明如何顺利通过游戏关卡，并非直接利用该游戏画面销售盈利，满足已发表、引用目的限制和内容适当三个条件。但有的学者认为，引用游戏画面违反了引用目的限制的条件。因为，一般情况下，合理使用的目的都是非营利性的。当玩家以出版游戏攻略为目的引用画面时，已经将其当做营利的手段，因此并非属于合理使用。而美国所创设的“转化性使用”概念要求使用必须是有所创益的，且必须是以不同的形式或出于不同的目的借鉴原始作品。“转化性使用”规则改变了法院以往仅仅关注行为主体是否是营利机构、是否从事商业性活动的做法，而将关注的重点放在了使用行为是否具有“转化性”以及何种程度的“转化性”这个问题上。由此可见，合理使用制度已经打破“商业性或非商业性”二分法的限制。

对于问题三，我国判断合理使用的第四个标准即不得不合理的损害著作权人的合法利益。套用到本论文主题中即游戏用户出版攻略是否会对官方攻略造成销量上不合理损害，主要存在两种观点。一方以我国首例游戏攻略侵权案件的判决为理由，认为游戏用户出版攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品的潜在市場和价值来说，是不合理损害。而另一方态度完全相反，其认为法院适用法律存在错误，涉案攻略会对游戏作者官方攻略产生竞争和影响，但这并非“不合理损害”。理由是玩家私人出版攻略不会对原游戏产生“替代作用”，因此，攻略本身也不会导致游戏的市场欢迎程度下降。至于官方与非官方攻略的竞争，属于市场经济下允许的竞争。如果对此也要限制，则扩大了著作权保护的范围，会减少公众接触