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论商标的“第二含义”

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翁雯吴敏

[摘要］显著性是商标的重要属性，也是保护商标的出发点和归宿，而究其根本，“第二含义”（获得显著性）才是商标价值的灵魂。借鉴国外立法与实践,结合我国实际,本文认为，我国《商标法》第十一条“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”的适用范围应当包括地名和地理标志,通用名称、图形、型号,描述性标志以及其他原本缺乏显著性特征但经过使用获得“第二含义”的标志；使用时间长短和表明消费者态度的证据是认定商标第二含义的标准；在使用过程中注重创造、增强、保护商标“第二含义”才能实现商标价值的提升。

[关键词］商标显著性；商标“第二含义”；商标价值

D904：A：1672-8653（2014）05-0057-03

商标的显著性是《商标法》不容忽视的一个问题，具有显著性的商标有利于消费者选购心仪的商品；有利于促进生产者提高产品的质量；有利于开展市场竞争；有利于提高社会经济效益。商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，固有显著性的标识，保护先使用或先注册者；而获得显著性的标识，保护先取得“第二含义”者。获得显著性商标注册资格的取得途径直接地证明了商标使用人在商标使用过程中投入的劳动。17世纪英国法律思想家洛克创设了被后世称为经典的劳动价值理论。他认为，“是劳动使人们对原来处于共有状态的一切拨归了私用，从而产生了私人所有权。只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进了自己的劳动，在这上面掺和了他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这方面就由于他的劳动加上了一些东西，从而排除了其他人的共同权利……至少在还留有足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”[1]由此可见，商标使用人在使用过程中付出的劳动是商标“第二含义”获得商标法保护的正当性依据。

一、何为商标“第二含义”

（一）商标“第二含义”的定义

固有显著性是指商标本身固有的足以区别商品来源的特征，而获得显著性是指商标本身并无显著特征，但通过使用获得了“第二含义”。所谓“第二含义”，是一个说明性的词汇，它起源于美国，在美国《商标法》上是指“一个地名或一个说明性词汇，在某企业生产的商品上作为商标使用一段时间后，产生了除其原意之外的新含义，用户看到这个词，就会自然地把它跟某商品联系起来，于是它作为商标就有了识别性。”如今，“第二含义”理论已被世界许多国家所接受，体现在国际公约及有关商标法中。

在帮助我们理解“第二含义”方面，世界知识产权组织国际局对“第二含义”所作的阐述则很有启发意义：“由于标识在市场上继续和独家使用的结果，相当多的消费者对它取得认知并且其将所标识的活动与特定的商业来源联系在一起。”事实上，“第二含义”的程度取决于商品或服务标识的描述性程度及所涉及商品或服务的市场度，是否达到足够的区别性所必须的“第二含义”程度，或消费者认同的百分比。[2]

（二）商标“第二含义”的立法现状

TRIPS协议第15条专门对第二含义作出了规定：“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。”日本《商标法》第3条第1款规定了缺乏显著性的叙述性标志不能注册，第2款又规定，“但由于使用，能使消费者识别出是与业务有关的商品，尽管有上述规定，仍可取得注册。”德国《商标法及其他标志保护法》第4条规定，“通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围中获得作为商标的第二含义”，第8条“在注册日之前，随商标的使用，如果该商标在相关范围内成为在其申请的商品或服务上的区别性标志，”就可以获得注册。

我国的《商标法》于2013年修订后第十一条也明确规定了获得显著性的规则，依据该条规定，通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，不得作为商标注册。但如果这些标志经过使用“取得显著性特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”由此可见，在我国商标法律制度中，经过使用而取得显著性的标记可获准商标注册，也即我国《商标法》对“第二含义”予以保护。这一规定不仅适合我国商标实践的需要，也跟大多数国家的规定相一致。

（三）商标“第二含义”的认定

在实践中，商标“第二含义”的认定确实是一件较为复杂的事，各个国家对“第二含义”采纳的理由以及实际上的具体操作也各不相同。我国的《商标审理标准》对此只是作了原则性的规定，认为“商标法第十一条第一款所指的是标志经使用已形成特定的市场含义，成为相关公众识别该使用人提供的商标或服务的标志的，可以作用商标注册。”

从各国的立法与实践来看，商标第二含义的认定一般需满足下列两个条件：

一是该商标与商品之间的联系是确定且唯一的。首先