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期待可能性理论初探
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一、期待可能性的理论基础
期待可能性理论,起源于德国的“癖马案”,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为,期待可能性的理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人进行非难,因而就不存在刑法上的责任。
1、哲学基础——相对意志自由
意志自由论认为,人都有理性,可以自由选择自己的行为,能够任意的将一种引诱力作为行为的动机,也能不作为行为的动机,而不受外界各种因素的干扰。人的行为是由意志决定的,而意志是自由的,因而行为人应当对自己的行为负责。与意志自由论相对的,是意志决定论,意志决定论否认意志自由,认为行为人的行为不是自己可以完全选择的,而是受外界环境的影响,与自身的素质所综合决定的。
按照绝对的意志自由论,行为人可以完全选择自己的行为,具有绝对的意志自由,因而应当对自己的一切行为承担责任。而依据意志决定论,行为人作出的选择都是外在因素影响的结果,这样我们就没有理由对行为人进行非难。
而相对的意志自由论,结合了这两种观点,认为人具有意志自由,但同时行为人的行为又受外界因素的影响,我们在实践中,要结合具体现实,考虑行为人的行为是否具有期待可能性。如果行为人宥选择的自由,却基于自己的意志实施了非法行为,则其行为应当受到非难,其意志自由也就成为其承担责任的依据。相反,如果行为人别无选择,只能实行非法行为,我们则不能对其进行非难。
综上,我们可以得出,相对的意志自由论,为期待可能性理论的哲学依据。
2、法理学基础——谦抑主义
刑法所发挥的机能是有限的,对犯罪而言,刑法是一种有力的手段,但不是唯一的手段。而且刑法并不适用于所有的违法行为,而只是在必要的范围内才予以发动。刑法的谦抑性是保障人权的体现,要求刑法抑制住惩罚的冲动。期待可能性的引入也正是刑法谦抑性的要求,期待可能性要求我们在定罪量刑时,充分考虑客观情况,如果行为人不具有实施适法行为的可能性,则不能对其进行非难。这遏制了刑法扩大惩罚的趋势,在惩罚犯罪与保障人权之间寻求一个平衡,这也正是刑法谦抑主义的要求。因此刑法的谦抑主义为期待可能性理论提供了法理学基础。
3、伦理学基础——人文主义关怀
边沁说:“每一则法律都侵犯了自由。”法律本身就是一种“恶”,要使我们的社会接受这样一种“恶”的存在,我们就要不断的对其正当性、合理性进行推敲、拷问,使刑法具备伦理和道德的价值底蕴。2
要彰显刑法的合理性与必要性,我侗就要将其“恶”降到最低的限度。刑法对人的侵犯与限制越少,其体现的正义就越多,“恶”自然就减少。刑法的人文主义精神,恰恰是期待可能性理论的精髓。期待可能性尊重人性的脆弱,对人的行为持宽和的态度,彰显了人道主义的精神。其对人的价值与尊严的尊重和承认,对人性的照顾与关怀,体现了刑法本身蕴含的伦理底蕴,是刑法人文主义的最好的表征。
二、期待可能性的爿—i标准
1、学界的各种学说
1.1行为人标准说。行为人标准说,从道义责任论的立场出发,以行为人行为时自身的状况为判断标准。如果在当时的情况下,依据行为人的能力,不能期待其实施适法行为,则认为不具有期待可能性。行为人标准说的理由如下:第一,个人道德对行为的发生具有影响,即行为人在具体的情形下是否有实施适法行为的可能性,要从行为人的主观立场判断。第二,期待可能性理论的初衷,是为实现具体的正义,目的是“把不幸陷入恶劣环境的行为人脱离责任的追究,以在法律上对人性之脆弱表示尊重,因此,应当以行为人的具体状况为标准去判断。”第三,责任非难既然是针对行为人的,就应以行为人的主观情况为界限,因为除此之外,没有办法判断期待可能性的有无。3
行为人标准说,客观的解释了法律昀性质,以及司法判断中的思维模式,对不得采取行为人标准的情形也作了必要的阐述,其基本方向是正确的,但该学说也存在一些问题,受到了批判,反对者认为,如果行为人不能实施适法行为,就不对其进行非难,则我们的社会就没有秩序可言,行为人标准说会破坏责任判断的确实性与均衡性。
12平均人标准说。平均人标准说,从平均人的能力水平出发,判断在具体情形下,普通人能否实施适法行为。
平均人标准说,有利于维护法秩序的统一性,其对法律的性质及司法判断中的思维模式进行了比较客观的解释,其立足点是正确的,但依然存在一些问题,受到批判。批判者认为,通常人、平均人都是一种不明确的概念,在实践中的具体运用,会产生一定的障碍,而且这种学说,没有考虑到对一般人能够期待但对行为人不能期待的情形,这与期待可能性理论的本意是相违背的。
13国家标准说。国家标准说是从期待一方提出的判断标准,不同于以上两种从被期待人一方提出的标准。这一标准主张,以国家法秩序为标准,来判断行为人是否具有期待可能性。即应当
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