中国司法概念史研究.docx

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中国司法概念史研究

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周永坤

摘要：司法这一概念的发展在中国历史上经历了三个阶段：古代的司法、新法律传统中的司法和现制中的司法。在正史中，司法作为学理用语最早出现在《汉书》中，作为政府职务，它最早出现在隋代，历唐、宋[来自WW]而亡。古代司法的核心意义是“司刑”，与税收、户籍管理一样，是地方政府的一项行政职能。新法律传统中的司法出现于清末变法后，它的核心含义是与立法、行政相对立的审判，是宪政概念下的法概念。同时，司法也保留了行政意义，是指称行政机关中与审判相关的事务。现制下，司法一度被负面化并从政治法律语言中消失了20多年，改革开放以后，司法得以复活，这是改革开放的产物。但是，司法与宪政的意义关联被忽略，这需要学界作进一步的努力。

关键词：司法概念历史

司法是现代法学、政治学的常用概念，对它的历史作一番梳理无论对于法学还是法律实践都是有意义的。但是对中国司法概念史的研究文献极少，期刊网有哪些信誉好的足球投注网站仅见法制史学家陈景良教授在一篇论文中对宋代的司法意义作过阐述。①上世纪末，司法改革成为热门话题，讨论司法的专著不少，但是其司法概念都是现代意义的，未见对司法概念史进行研究。本文的梳理以司法一词意义的发展阶段为脉络，分为传统中国的司法、新法律传统中的司法、现制中的司法三个阶段进行讨论。因为司法是一个与官方行为有关的词．所以本文对古代司法的梳理立足于权威典籍和正史．而对现代司法梳理则依据法律和权威性著作。

一、传统中国司法的含义

要研究司法，首先一个问题是司法一词何时出现？众所周知，四书五经是中国古代权威经典，对其中的“法”和“司法”作一个简单考察是有意义的。检索结果显示，四书之《论语》、《孟子》“法”字多见，但未见“司法”一词；而《大学》、《中庸》中竞连法字也未出现。五经中的文学类典籍《诗经》未见法字；③卜书《周易》中法字多见，④但未见“司法”；政书类的《尚书》中法字亦多见，例如：“尔时罔敢易法”、“正法度”等，但同样未见“司法”；三礼中《仪礼》、《礼记》连法字也未出现，成书较晚的《周礼》中法虽为常用词，例如，“以八法治官府”、“乃县治象之法于象魏”、“以法掌祭祀”、“不用法者，国有常刑”等等，但“司法”一词也未见。不过《周礼》中出现过与“司法”意义相近的“施法”；史书《左传》中法为常用字，例如，“周文王之法日：‘有亡，荒阅’……作仆区之法”，但也未见“司法”。结果似乎有点令人失望：“司法”这一在今人看来如此重要的词汇，怎么在四书五经中没有呢？更何况有的甚至连“法”字也没有。

在古代，“司”的首要意义为“掌管”，它与相关事务名称构成专用词，成为官职名及官府名。例如，《周礼》中的“司空”为中央政府中掌管工程的长官；“司徒”为中央政府中掌管土地和徒役的长官：“司马”为中央政府中掌管军务的长官：“司寇”为中央政府中掌管刑狱、纠察的长官等等。但在《周礼》中未见与司徒、司马等相应的“司法”这一专门的官职。可能的原因是“自颛顼以来，以民事为官”，“设官分职，以为民极”，⑦每一领域的官员同时执掌这一领域的法律，没有分化出一个跨部门的、专门以“法律”为事务的官员。例如，司徒掌握与土地和徒役相关事务，同时，他也掌管“土地和徒役”中的法律，司空、司马、司寇等亦然。据《管子》中载，法律“藏于内府”，可见内府首长即为掌管意义上的“司法”，但内府首长类似于“国家档案馆长”，他并不主管法的施行，当然也不能叫司法。与“执行”意义上的“司法”较近的词是“司寇”．这是与中国古人“法即刑”的法实践与法观念有关的——法即刑，运用刑即司寇（受刑人），所以，现代人眼里的司法在古代就是“司寇”了。

司法一词何时被造出来有待有心人去发现。不过，在国家正史中出现的时间具有重要意义，它表明此词何时为社会所重。同时也可以从中理解司法一词的含义。在二十五史中，司法一词在《史记》中未见，在《汉书》中首见。但是，司法一词在《汉书》中仅一见，应劭日：“平正司法者莫过于天，养物均调者莫过于地也。”⑧此时“司法”一词还只是“学理”用词，未见作为职务的“司法”。更令人费解的是，《魏书》、《晋书》中均未见“司法”，它在沉寂了几百年后，在《陈书》中再次露面。⑨这表明在汉、魏、晋三代，“司法”作为官方学理用语当也只是偶尔用之。

据《陈书·姚察传》载，“思廉在陈为衡阳王府法曹参军，转会稽王主簿。入隋，补汉王府行参军，掌记室，寻除河间郡司法”。传主姚察是一位文坛巨子，他着汉书训纂三十卷，说林十卷，西聘、玉玺、建康三钟等记各一卷，文集二十卷，行于世。姚察并撰梁、陈史但未完成，他将此重任托付其子姚思廉。正是这个姚思廉成为中国正史中记载的第一位“司法”。他在陈时曾任“法曹参军”，而入隋后的官职为“河间郡司法”。隋代设“司法”可以得到以下佐证