市场监管执法疑难问题法律适用.doc

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市场监管执法疑难问题法律适用

一、如何区分商业宣传与商业广告？

会议认为，商业宣传与商业广告既有联系又有区别。商业宣传涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为，商业广告作为其中的一种商业宣传，其目的是商业推销，形式是广而告之，指向是特定的产品和服务。

商业宣传与商业广告有以下六个方面的区别：1.是否需要传播媒介不同。商业广告必须通过一定的媒介进行展示；而商业宣传一般不借助外在的传播媒体进行展示，通常表现为在经营场所内对产品进行演示、说明、解释、推介，通过上门推销、召开发布会、推介会的方式进行现场演说。2.内容是否可复制不同。商业广告的内容和形式基本上是固定不变的，具有可复制性；而商业宣传一般会有宣传的核心重点，围绕着核心内容进行宣传，因此在宣传的内容和形式上并不固定，具有差异性。3.主体角色和分工不同。商业广告一般会涉及广告主、广告经营者和广告发布者三个主体，其分工会涉及到设计、制作、发布等多个环节；而商业宣传一般不涉及上述环节。4.指向对象不同。商业广告直接或间接指向自己的商品或服务；而商业宣传不仅限于对自己的商品或服务进行宣传，还可以宣传经营者自身的商誉、规模等。5.保护法益的路径不同。《反不正当竞争法》保护的是市场竞争秩序，进而保护消费者合法权益；《广告法》是通过规制广告行为，以达到保护消费者合法权益的目的。6.是否具有公共属性不同。广告具有公共属性，不仅包括公共场所、公共交通工具，还包括带有公共属性的特别载体（如校服、文具等）；而商业宣传有些不具有公共属性，如上门推销、召开发布会解说商品等。7.涉及的法律后果。商业广告多数会产生广告费用，对虚假广告违法行为的规制以广告费用作为基数计算罚款金额，而商业宣传一般不涉及宣传费用的问题。

查办个案时，应结合具体案情和相关证据进行综合分析判断是否属于商业广告，不片面地对虚假宣传和虚假广告作统一的区分。

二、如何判定商业广告发布的内容是否违背社会良好风尚。

会议认为具有社会良好风尚的广告应当具有“正面、积极、向上”的标准，《广告法》第九条第（七）项所指“违背社会良好风尚的广告行为”，其“社会良好风尚”是一个相对抽象的法律概念，并无明确的法律界定。认定某一广告行为是否违背社会良好风尚，应着重考虑以下几个因素：第一，广告内容是否违背社会基本价值取向。《广告法》规定广告不得违背社会良好风尚的目的不在于对行为人进行道德强制，而在于使其行为不违背国家的价值取向。是否违背社会良好风尚，应以普通大众的观点作为评判标准。第二，广告内容是否具有公众误导性、社会负面性。在广告是否违背社会基本价值取向争议较大的情形下，首先可以从广告行为本身是否足以误导公众，并引发社会负面效应的角度对广告是否违背社会良好风尚进行判断。查办具体案件时，可以审查该广告的发布是否造成了对大众情感的损伤，是否对特定群体（如未成年人）造成了不良的引导。

对于“违背社会良好风尚”相关的考量因素主要包括但不限于广告用语、广告对象、受众数量、传播范围、用户反馈等。此外，还要考虑行为本身是否造成实际损害后果。有损害后果的，可以作为广告有违社会良好风尚的佐证。

受众面较小、违法程度较浅、争议较大的案件，处理时应结合具体案情、行业特点、社会影响等综合考量，审慎作出处罚决定。证据方面可以收集普通大众的观点，具体可采取调查问卷、走访相关行业协会、征求专家意见等方式。对违背社会良好风尚广告案件的查办，要达到法律效果、政治效果、社会效果相统一的执法效果。

三、关于连续违法行为和继续违法行为的法律适用问题。违法行为开始于新法实施前，但该行为连续或者继续至新法生效后实施终了的，能否直接适用新法进行处罚？

会议认为连续和继续是两个不同的状态。继续违法行为因持续处于一种违法状态，具有不可分性，如违法行为继续至新法实施之后的，应该适用新法。

连续行为是同一主体基于同一个故意或过失实施了数个独立的违法行为，触犯了同一个处罚条款。实际上是多个违法行为，具有可分性的。连续违法行为一般法律适用原则为“从旧兼从轻”。违法行为开始于新法实施前，至新法生效后该违法行为仍连续实施的，如新法的定性及罚种均发生变化，新法轻则适用新法。如新法只涉及罚款金额的变化，原则上适用新法，但如果旧法更轻，可以在适用新法的基础上在裁量上予以考量。

四、《产品质量法》罚则中规定的“没收违法生产、销售的产品”，“产品”内涵和外延应如何理解？如有充分证据证明该产品不合格系由某一零件造成，能否对不合格产品进行拆解后没收该零件？

会议认为《产品质量法》规定“没收违法生产、销售的产品”，没收的产品是指产品整体。即使有证据证明该产品不合格系由某一零件造成，市场监管部门也应没收不合格产品整体，不能拆解产品后没收不合格的零件。

五、在不合格检测报告送达之前，当事人拆解或变卖产品的，