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第7章国际工程施工索赔
第1节索赔概述
一、索赔的概念
广义索赔(Claim)就是指作为合法的所有者,对自己应有的资格、财物或某种权力的
索求。在国际工程承包活动中,索赔则是指签订合同的一方,依据合同的有关规定,对非自
身原因引起的损失,向对方提出工期、费用或其他方面的合理要求,以弥补不应由自己承担
的损失,维护本身的合法利益。
工程承包合同就是业主和承包商双方权利和义务对等的合约。当事人任何一方在享有合
同所赋予权利的同时,也必须履行合同中所要求的责任和义务,这样合同目标才能实现。任
何一方没有履行或没有恰当履行自己的义务,就会造成违约行为。若这种违约行为给另一方
造成损失,违约方必须按照法律和合同的规定给对方予以补偿,这是很正常和合理的,并非
是对任何一方的不友好或惩罚行为。因此,对于索赔必须要正确认识和对待。
在国际工程承包实践中,承包商向业主的索赔可以是由于业主违约,未履行合同责任,
如未按合同规定及时移交施工场地、提供图纸,未按时支付工程款等引起;许多情况下,尽
管业主无任何违约行为,但由于其他原因,如业主行使合同赋予的权力指令变更工程,工程
环境出现事先未能预料的情况或变化,如恶劣的气候条件,与勘探报告不同的地质情况,国
家法令的修改,物价上涨,汇率变化等原因给承包商此造成损失,承包商也可提出补偿要求。
当然索赔是双向的,承包商可以向业主提出索赔,业主也可以向承包商提出索赔,以补
偿由于承包商的原因,如:工程质量缺陷、竣工交付期限延长等引起的损失。但一般业主索
赔数量相对较小,而且处理方法基本上都已列入合同条款中了,如履约保函、预付款保函、
保留金、误期损害赔偿费等等,因此最常见、最有代表性、处理比较困难的是承包商向业主
的索赔,通常将它作为索赔管理的重点和主要对象。所以在国际工程索赔实践中,习惯上将
承包商向业主的索赔称为“索赔”(Claims),而将业主向承包商的索赔称为“反索赔”
(Counter-Claims)。
二、引起施工索赔的原因
在现代工程承包,特别是在国际工程承包实践中,索赔经常发生,而且索赔额巨大。这
主要是由如下几方面原因造成的:
1.国际工程承包项目的特点是工程量大、投资多、结构复杂、技术和质量要求高、工
期长。工程本身和工程的环境有许多不确定性,它们在工程实施中会有很大变化。最常见的
有:地质条件的变化、建筑市场和建材市场的变化、货币的贬值、自然条件的变化等。它们
形成对工程实施的内外部干扰,直接影响工程设计和计划,进而影响施工工期和成本。
2.承包合同的签订,是基于对未来的预测。对如此复杂的工程和环境,合同不可能对
所有的问题做出预见和规定,不可能对所有的工程做出准确的说明。工程承包合同变得越来
越复杂,合同中难免有考虑不周的条款、缺陷和不足之处,如措词不当、说明不清楚、有二
义性,技术设计也可能存在许多错误。这会导致在合同实施中双方对责任、义务和权力的争
执。而这一切往往都与工期、成本、价格相联系。
3.正是由于合同内容是基于设想或设计,在实施工程中业主对工程的要求也在不断变
化,从而导致大量的工程变更。如建筑的功能、形式、质量标准、实施方式和过程、工程量、
工程质量的变化;业主管理的疏忽、未履行或未正确履行他的合同责任。而合同工期和价格
是以业主招标文件确定的要求为依据,同时以业主不干扰承包商实施过程、业主圆满履行他
的合同责任为前提的。
4.大型国际工程项目参加者众多,各方面技术和经济关系错综复杂,互相联系又互相
影响,且各方的技术和经济责任的界面常常很难完全明确划分。在实际工作中,管理上的失
误是不可避免的。但一方失误不仅会造成自己的损失,而且会殃及其他合作者,影响整个工
程的实施。因此无过失而遭受损失者就有权要求补偿,索赔是受损失者的正当权力。
5合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的失调,造成工程管理失误。由于合
同文件十分复杂,数量多,分析困难,再加上双方的立场、角度不同,会造成对合同权利和
义务的范围、界限的划定理解不一致,造成合同争执。
此外,在国际工程承包中,由于合同双方来自不同的国度,使用不同的语言,适应不同
的法律参照系,有不同的工程习惯,从而造成双方对合同责任理解的差异。这种差异是引起
索赔的主要原因之一。
合同确定的工期和价格是相对于投标时的合同条件、工程环境和实施方案,由于上述这
些内部的和外部的干扰因素会引起其中
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