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司法考试合同法总则听课笔记（一）

一、合同的分类

（一）有名合同与无名合同

1.有名合同，即法律民已命名的合同。

2.无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。

（1）借用合同：

指以非消费耗物的使用权为标的合同。

借用与租赁的区别：租赁有租金、有对价；而借用无对价。借用无对价决定了借用合同

是单务的、无偿的、实践性的合同。

（2）消费借贷合同：

借贷与借用的区别：借用不转移所有权，借贷要转移所有权。

消费借贷：以可消耗物的占有使用为目的的合同。

例：甲乙为邻居，甲借乙10斤米，该借米合同即消费借贷合同。

消费借贷与借用的区别：借用是无偿的；消费借贷可能是有们的，可能是无偿的。一般

认为，消费借贷合同是诺成合同。

区分有名、无名的意义：无名合同的适用规则，这规定在《合同法》第124条，有两个

规则：第一，无保合同当然适用合同法总则；第二，比照分则中最相类似的规定适用。

例：借用合同比照，租赁合同的规则适用。

（二）单务合同与双务合同

1.如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。

2.常见的单务合同有：保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。

3.区分单务、双务的意义：履行抗辩权只能发生以双务合同中。

（三）有偿合同与无偿合同

1.划分标准：是否支付对价。

2.无偿合同包括：保证合同、借用、赠与

3.可为有偿也可为无偿的合同：民间借贷、保管合同、委托合同。对于这类合同，如

果当事人没有特另约定的话，法律推定为无偿。

4.区分有偿、无偿的意义。

有偿与无偿的当事人承担的责任不同：对于有偿合同，其违约责任原则上采无过错原则；

对于无偿合同，无偿的一方实行过错原则，并且无偿的一方只有故意或重大过失而导致对方

损失的情况下，才承担责任。

例证：合同法第189条、第374条、第406条。

（四）诺成合同与实践合同

1.诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物

合同。

2.实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合

同，又称要物合同。

3.公认的实践合同有：动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。

注意：根据《民法通则若干问题的意见》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，

以赠与物的交付为准。”据此，赠与合同是实践合同。但是，按照合同法185条规定，赠与

合同显然是诺成合同，应以合同法为准。

（五）要式合同与不要式合同

1.要式合同：指法律明确规定必须采用特定形式的合同。

2.不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。

二、合同的形式

合同的形式可分为口头、书面和默示形式。一般情况下，合同的形式属当事人自由选择

的范畴。因此，现在的大多数合同均属不要式合同。

要式合同包括：（1）担保法上的所有合同（保证、抵押、质押、定金）、金融机构的借

款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须

采用书面形式；（2）特殊的需要登记、批准的合同，包括：专利权转让合同、商标权转让合

同，以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合

同。注意：房屋买卖合同、城市私有房屋租赁合同不属于登记、批准的合同。

关于“要式”的规定属强行性规定。如果未采用法律要求的要式，合同原则上不成立、

不生效。考试点在于例外。

例：甲乙双方通过电话协议完毕，约定6月8日订立书面合同。6月1日，甲通过电话

要求乙履行，乙将货物（如100吨货物80吨）发了过去，后甲再要求乙履行剩下20吨货物，

乙表示无货，不履行。甲要求乙承担违约责任。该案如何解决？关键在于看合同是否成立，

该合同属要式合同，双方示订书面合同，按照原则是不成立，但是，一方履行了主要义务，

另一方接受了，这样合同视为成立。

默示：

默示分为有两种：一是作为的默示，一是不作为的默示。这里特别注意：一般情况下，

沉默没有任何意义。

例：试用买卖。试用期满，是否购买完全取决于试用人，不得有任何限制。

法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。

沉默仅仅在两种情况下才有意义：

（1）法律有明确规定；

（2）当事人事前有约定。

三、合同的内容

合同法第