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试论斡旋受贿罪

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内容提要???

本人从《刑法》第三百八十八条入手，针对目前司法界存在的不同观点，结合本人工作实际，在参考了有关文献后，从“斡旋受贿罪”在罪名确定、与一般受贿罪异同等5个方面提出个人观点，希望能对该法条在立法和司法实践上起到积极的帮助。

刑法分则第三百八十八虽然没有明确该法条的罪名，但为了发挥刑法的威慑作用，警示国家工作人员，本人认为该法条应定为“斡旋受贿罪”。其与一般受贿罪的主要区别是在客观方面表现不同，即它是利用本人职权或地位所形成的便利条件，通过第三人的职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。此外，认定离退休国家工作人员可以成为斡旋受贿罪的主体对于有效地惩治这种贿赂犯罪，加大反腐败斗争力度，肃贪倡廉，具有重要作用。在斡旋受贿案中，根据其他国家工作人员的行为及危害后果，可认定其涉嫌受贿罪、渎职罪，或对其作行政处罚。

关键词：刑法???受贿罪???斡旋受贿罪

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????司法实践中，一些国家工作人员除了直接利用自己职务范围内的权力，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋取利益外，还利用自己的职权或地位所形成的影响，对其他国家工作人员的职权所形成的相互联系、制约关系，编织关系网，以权换权，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财务或收受请托人财物，最终实现以权换钱的目的，曲线受贿。虽然一个国家工作人员的职权范围是有限的，但是其所产生的辐射效应则是十分广泛的。因此，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取利益，从中索取或者收受贿赂的情况比直接利用自己职务范围内的权力而索贿、受贿更为普遍。故刑法第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何正确理解和掌握这一法条，本人就自己的观点作以下论述，请批评指正。

???一、确定该法条罪名

???刑法中该法条没有采取罪名的“明示化”。对该法条仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此确定第三百八十八条的罪名应该是我们首先要面对的问题。

???本人认为，界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。在罪状表述中，首要要看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。第三百八十八条规定的以受贿论处与第三百八十五条规定的一般受贿罪，虽然犯罪主体相同，但客观方面即行为特征是明显不同的。前者不是直接利用本人的职权，而是利用本人职权或地位所形成的便利条件实施犯罪。它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。虽然第三百八十八条规定“以受贿论处”，从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。但从立法情况看，这一理论并不具有普遍意义。如刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚。”该款定为奸淫幼女罪已基本无异。本人认为，同理，将第三百八十八条规定为独立罪名，有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。因此，应该确定第三百八十八条具有独立的罪名。

???对于该法条罪名的表述在法理界有两种观点，一种观点认为应该定为间接受贿罪，一种观点认为应该定为斡旋受贿罪。本人认为：间接受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系”如果单从该罪是利用第三者职务之便这一要件看，间接受贿罪的提法不无道理。但第三百八十八条所规定的利用第三人职务之便，必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位作为条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权利或地位，从而对第三人产生压力或控制力。从收受贿赂对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。斡旋受贿犯罪能反映出因斡旋而收受贿赂之意，充分体现犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。总之，本人认为将第三百八十八条概括为“斡旋受贿罪”比较全面，也便于在司法实践中的理解和运用。

???二、斡旋受贿罪的犯罪构成

???斡旋受贿罪是刑法第三百八十八条，处于刑法分则的第八章贪污贿赂罪，故该罪主体是特殊主体，只有刑法第93条规定的国家工作人员才能构成斡旋受贿的主体，包括四种人员：1、国家机关中从事公务的人员；2、国有公司、企业、事业