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试论我国知识产权请求权的初步确立

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???通常认为，根据我国民法通则和相关知识产权法，构成民事侵权、知识产权侵权及承担民事责任，行为人除了实施了行为、行为与后果有因果关系外，还必须有过错，必须造成损害后果，司法实践中也是如此执行的。但随着实践的深入，人们发现，由于知识产权的无形性等特点，权利人专有权利范围被他人无意闯入的可能性比其它权利要多，无过错而使权利人知识产权受损具有“普遍性”，原告要证明被告有过错往往也较为困难。因此，知识产权侵权实行“过错原则”弊病明显，对权利保护极为不利，由此在二十世纪九十年代中期引发了知识产权侵权是否实行无过错归责原则的争论。有学者提出，对知识产权侵权，应区分直接侵权、共同侵权和间接侵权不同情况，分别适用无过错责任及过错责任原则。在入世前，我国知识产权界又对我国法律上的知识产权侵权归责原则是否符合TRIPS第45条的规定展开了激烈的讨论。为了达到世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）的要求，我国相继对专利法、商标法和著作权法作了修改，其中如：《专利法》第11条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。《计算机软件保护条例》第30条：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。这些修改，一方面弥补了原有法律的缺陷，有利于加强知识产权的保护力度；另一方面，突破了我国民法通则的体系和制度，基本建立起了类似物权请求权的知识产权请求权制度，对我们原有的关于民法的一些概念、思想包括民法通则的体系带来了冲击。如何理解和认识这些新的规定，对于我们全面掌握民法和知识产权法的基本制度，做好今后的知识产权审判工作具有重要意义。

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????一、物权请求权和知识产权请求权理论和立法实践

????民法理论上，物权请求权和侵权请求权是保护物权的两种有效方式。物权请求权，指当物权的完满状态受到妨害或有妨害之虞时，物权人为保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或者不为一定行为的权利，它是一种典型的从物权的排他性、绝对性派生而来的防卫性请求权，其构成要件是：（1）行为人实施了不法妨害行为；（2）物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞；（3）物权的完满状态可以回复。侵权请求权的保护是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于债权请求权可使行为人赔偿损失的保护方法，它是一种典型的索求性、进取性请求权。其构成要件是：（1）行为人主观上有过错；（2）行为人实施了违法侵害行为；（3）有损害发生；（4）违法行为与损害结果有因果关系。二者的区别表现在：第一，适用物权请求权，权利人要求侵害人停止侵害、排除妨碍和恢复原状，不需证明对方有过错；但侵权行为的受害人行使侵权请求权，则适用过错责任原则；第二，行为人承担排除妨碍等责任不一定以造成现实的财产损害为前提，但承担侵权责任的前提要件是加害人造成了受害人现有财产的损失；第三，侵权请求权的行使有诉讼时效的要求，但物权请求权很难适用诉讼时效。不少国家的民法都确认了上述物权保护方法。

????对物权的防卫性保护是否可以适用于知识产权？在法学理论上是毫无疑问的，因为，物权的请求权是与物权的排他性、绝对性联系在一起的，知识产权同样具有具有排他性、绝对性的特点，因此民法学理论上有观点认为对知识产权的保护方法与对保护物权的方法类似，物权请求权在特殊情况下也可以准用于侵害知识产权的场合，即在知识产权法未作出特别规定的情况下，可以考虑准用物权的请求权。实际上，不少国家和地区的知识产权法都给予了具有专有财产权性质的知识产权以防卫性保护和进取性保护。如德国1995年修订的著作权法第97条第1款规定：“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害行为系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿。”日本1999年修订的专利法第100条第1款规定：“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。”第102条规定：“专利权人或者独占实施权人，对于因故意或过失侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，请求赔偿因该损害蒙受损失的情况下---。”台湾地区1998年著作权法在权利侵害之救济一章的第84条第1款规定：“著作权人或制版权人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵