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商事实践中的法学理论问题(上)

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商事实践中的法学理论问题(上)

思维是一种认识的结果，也是一种过程。本文只是在前一种意义上展开讨论。商法的特殊思维是人们凭空造出来的吗?不是。它是人们认识商法现象得出的科学结论。其实，任何一个部门法都有特殊思维，只是特殊思维的参照标准和内涵不同而已。在实践面前，有两种倾向是人们不能不注意的：一是漠视商法的特殊思维，将特殊归于一般；二是忽视商法的特殊思维是商法发展、变化规律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性。当前，最值得注意的是第一种倾向。

当人们讨论商法的特殊思维的时候，完全可以基于不同意义，本文只是在私法领域内进行讨论。商法特殊性的深厚基础是商法调整的商事关系本身的特殊性。有的人提出，同是在市场上买苹果，商人买苹果和消费者买苹果有什么区别?这显然是对商法特殊性的一种疑惑，也是一个很有意思的问题。然而，这里只是注意到了“买苹果”，却没有注意到商人在买到苹果后还要将其卖出去。后者，恰恰是在市场经济条件下，以企业为中心形成的特殊物质生活领域里的特殊现象，它集中体现在具有特殊意义的商事关系上。这种商事关系的最大特点就是至少一方当事人具有营利动机。所谓营利动机，广义的理解是追求资本不断增值和经济利益的最大化。不论是商事立法，还是商事审判，都不可能直接保证某一个商事主体营利，但是它可以通过调整商事关系，解决商事纠纷，营造营利实现的一般环境和条件，这就是商法和商事审判应当承担的任务。

商法不同于民法的特殊思维并非中国独有。不管一个国家有没有商法典，它的商法和民法相比较确有特殊的地方。民法强调的是民事主体个别利益的一般保护，商法强调的则是商事主体的营利利益的保护，而营利利益与一般利益不同，并不是人人都从事营利活动。从整个法律体系来讲都要追求公平、效益，但相比较而言，它们的侧重点不同。民法具有伦理的特点，更偏重于追求公平；商法则更强调追求个别主体营利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特别法。在法律适用中，凡商法有特别规定就应该优先适用。之所以如此，是因为商法注意其作为基本理念的营利性，基于多种特殊法的考虑，设置了诸多的规定，国外的商事法律如此，我国已颁布的商事法律中也如此。

商法的思维首先要关注商人和商事交易的特殊性。在市场经济条件下，人们有不同的职业，但只有商人以商为自己的职业。商人对商业的规律最为清楚，对商业的判断也更为精明。而这是从事其他职业的人，包括从事商事审判的法官和从事商法研究的学者都不具有的。在商法中，商人与商事主体的概念容易混淆。商事主体是商事法律关系的主体，包括了所有参加商事法律关系的人，不仅仅是商人。商事法律关系的主体概括起来主要有三种：第一种是以商为业的人，即商人。。在我国，凡是商人都要经过工商管理部门登记，取得营业资格。基于权利能力平等的要求，虽然谁都可以向工商行政管理部门申请登记，但未获颁发营业执照的，仅可依法从事一定的营利性活动，而不得以商为业。第二种虽然不是商人，但可依照法律的规定参加以营利为目的的商事活动，从事商事行为。比如，自然人可以依法买卖股票，但其不得直接进入证券交易所进行交易，必须委托证券公司买入、卖出股票。第三种主体既不是商人，也不是非商人以营利为目的，依法从事商事活动者，而是一般的消费者。一个商事法律关系至少应有两个主体参加，消费者到商场购物即参加了商事法律关系，但他们显然不是以营利为目的的。商法没有要求参加商事法律关系的所有主体都是以营利为目的的，但如果缺少一方主体，商事法律关系就无法建立。因此，商事主体的范围比商人大，参加商事法律关系的主体，只有一部分人是商人，以营业的形式从事商事交易，这与非商人依法从事商行为不同，它具有非常明显的集团性、反复性，并因此导致商人默示产生商业义务等。尊重商事交易的特点，就是要特别注意营业中发生的商事行为与营业外发生的商行为的不同，注意发现和适用商业惯例。

第二，要尊重商人的自治。尊重自治和自治规则是商法适用中特别应注意的问题。商人的营业自由(也有的国家将其归于职业自由)是商人自治的集中表现，受到各国商法的普遍保护，甚至，有的国家将其作为宪法权利予以保护。我国宪法和法律虽没有明确规定营业自由，但商人从事营业，除法律、行政法规规定外不得限制。商人营业自由，就是要尊重商人自主决策，自主商业判断。我国实践中有一个普遍的说法：商人应“合法经营”，其实这种说法颇值探讨。商事交易种类繁多，内容复杂，不可能都由法律做出具体规定。就尊重营业自由的角度而言，怎么可能要求商人每项经营都有法律依据呢!只要商人营业不违反法律、行政法规的规定，就可以自由地进行。尤其是新出现的交易类型，在没有具体法律规则下，原则上应予以尊重。当然，私法自治是民法的基本原则。但是，人们也都充分肯定商法在整个私法发展(包括