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商品化权性质刍议

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周思思

【摘要】国内外众多学者认为商品化权属于一种新型的知识产权，实际上，知识产权并不包含商品化权，商品化权具备无形财产权的性质，对于某些不适宜纳入知识产权范畴的性质，应放在开放的民事权利体系中讨论。

【关键词】商品化权知识产权无形财产权人格因素商品化权

一、新型知识产权说及其问题

（一）新型知识产权说

综合来看，国内外很多学者认为商品化权在知识产权的定义范围内。这是由于从范围来看，商品化权在知识产权的领域之内。世界知识产权组织公约，将知识产权明确定义为科学、文学、艺术领域等一切来自知识活动的权利。从工业领域上来看，商品化权属于来自知识活动的权利。且商品化权的客体属于创造性劳动的产物，其存在知识产权课题的性质，商品化权与知识产权的客体间存在密切的关系。此外，商品化权具备地域性、非物质性、客体的性质，与知识产权具备同质性。因此，商品化权被学界定义为一种新型的知识产权，独立于商标权、著作权等知识产权，或者存在于前述权利的重叠领域，属于一种新型知识产权。

（二）新型知识产权说的反思

对于商品化权的认识，郑思成先生有过论断，即“形象权，包括真人形象，虚拟人物形象，创作出的动物形象和人体形象等。”也有学者认为，作品中的形象用于商品或者宣传带来好的效益，即能够得到使用的形象的红利。

首先，虽然《建立世界知识产权组织公约》对知识产权包括的权利进行了列举，但该公约的目的即在于敦促其成员在全球知识产权的主动保护，因此，其对知识产权范围的界定是扩大的。并且，若将真人形象对应的肖像权等传统人格权的商品化等同于“一切来自知识活动的权利”，则无异于抹除知识产权与传统民事权利的边界。

由于商品化权客体的无形性、具备独占性、地域性及时间性，从特征上看与知识产权具备一致性，因此知识产权说的产生得到了国际众多学者的支持，但实际上，权利性质是权利特征的上位概念，逻辑推導应自上而下的进行，对权利特征的总结不能反推出权利属性的归属。如真人形象的商品化权，权利伴随其出生而当然产生，不需要任何权力机关的审查登记，因此不具备地域性的限制。知识产权体系并非无限扩大的，难以进行商品化权的包容，知识产权说并不能进行人格因素商品化权问题的有效性解决，知识产权本身即属于财产权的范畴。

知识产权、商品化权制度在构建过程中，出现了各种利益保护倾向，知识产权制度的本质是鼓励及创造，实现社会精神财富的提升，在制度设计上需要具备主体专用性权利，并进行这类权利的限制，在权利义务的配置上，知识产权制度需要进行私人间利益的协调，实现私人利益与社会利益的平衡。商品化权制度维护了社会的公平及竞争，其注重私人间的利益均衡，这种性质并非知识产权体系所能包容的。

显然，将商品化权一揽子归入知识产权领域是不合理的，但是，鉴于商品化权自身与知识产权的天然联系，对待具体问题仍需具体讨论。如司法实践中常见，将商品化权中的知名角色、动漫形象等转化为传统知识产权，从而获得较高的保护水平。

二、商品化权的性质

（一）无形财产权说

在非物质性财产保护方面，知识产权制度发挥着关键性的作用，随着新型非物质性财产规模的不断扩大，知识产权的保护范围越来越有限，有的学者认为现阶段需要建立一个大范围的无形财产权体系，其由创造性成果权、经营性资信权、经营性标记权构成。有的学者称商品化权为形象权，形象权的客体即是知名形象，其具备非物质属性，并不属于知识产权的范围，类似于资信类无形财产权。

无形财产权理论实现了对现有非物质性权利形态的整合，有利于进行财产形态的建立，相比于知识产权，无形财产权体系具备更大的包容性，以此为基础进行商品化权性质的解释，实现知识产权说局限性的有效性克服。

（二）无形财产权属性

客观上来看，商品化权具备财产权性质，其经济利益内容可与权利主体人间相分离。通过对商品化权的设立，可以避免有些人利用不属于自己的东西赚钱经济利益，这种模式的应用建立在等价有偿的基础上，避免对真正权利人利益的损害。

（三）特殊的无形财产权

商品化权具备其自身的特殊性，其并非资信类无形财产权。经营性资信权是人们对经营活动中信誉、资格等所享有的权利，这类权利的保护对象是工商企业所获得的信誉及优势。纵观商品化权，其主体并不限于工商企业，客体并不限制于知名形象，顾客的吸引力区别于信誉，其是一种中性概念，无形财产权体系并非建立在统一的标准上，无形财产权体系不能进行全部无形资产权的涵盖。因为无形财产权体系包括经营性资信权、经营性标记权、创造性成果权，商品化权不能纳入上述的任何一种类型。

商品化区别于事物在原属领域中的任何一种利用模式，其与商品化对象的活动密切相关，其商品化对象所蕴含的顾客吸引力并非其原属领域的主要价值，而著作权、商标权、人格权等传统无形财产权体现的是其在著作权、商标权及人格权领域内承载的权利形态