浅析创造性评判中准确发明确定技术问题.docx

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浅析创造性评判中准确发明确定技术问题

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我国《专利法》第22条第3款规定了创造性的概念：发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。我国《审查指南》第二部分第四章第2.2节规定了突出的实质性特点的概念：发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。从上述的概念可以看出，判断发明是否具备创造性的主体是所属技术领域的技术人员。

《审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节规定了判断发明是否具有突出的实质性特点的一般方法，即“三步法”。第一步，确定最接近的现有技术；第二步，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三步，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

《指南》规定了第三步，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。换而言之，判断是否显而易见的结论则可以得出发明是否具有突出的实质性特点，而判断现有技术是否存在技术启示的结论则可以得出发明是否显而易见。

随后，《指南》规定了通常认为现有技术存在上述启示的三种情形，第一种情形即区别特征为公知常识。并且，举例说明了公知常识的两种情形：本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。《指南》第四部分第三章第3.3节规定：“原审查部门在前置审查意见中不得补充驳回理由和证据，但下列情形除外：（i）对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据”。关于公知常识的定义，一直以来普遍认为指南对其的规定表述简单，对公知常识的内涵或者外延不清晰，审查界、司法界有许多相关的研究成果。因个人能力有限，此次交流不对公知常识的定义做深入讨论，仅针对《指南》中举例说明的这两种情形。从上述的定义可以看出，二者不同之处在于一种是本领域惯用的，一种是工具书、技术词典、技术手册或教科书等中披露的。概括来说，就是公开的方式、获知的渠道不同。共同点在于都是解决该重新确定的技术问题的技术手段。这与前面提到的第三步的一开始所规定的“从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发”相呼应。通过上面的分析，可以得出一个结论，无论是上述哪一种情形，技术手段应当是解决该重新确定的技术问题。所以，认定区别特征是否公知常识的主体为本领域技术人员，判断的对象是解决重新确定的技术问题的技术手段的熟知程度。

通过上面的分析，我们可以知道，认定区别特征是否为公知常识实质上是一种法律事实的认定。对于法律事实的认定，主体和客体是作为一个有机的整体，相互交织。在审查实践中，由作为自然人的审查员以虚拟的本领域的技术人员的角度（也就是一个参照系）去判断区别特征是否属于公知常识，许多因素会导致在这种事实认定上出现偏差。

在审查实践中，我们还经常看到这样几种情形的技术问题：

（1）如何实现……部件的连接关系、位置关系；

（2）如何设计……部件的形状；

（3）如何提高……效果（清洗效果、节能效果、更加智能、更加人性化）；

（4）如何采用……方式实现……；

（5）如何提供一种替代解决方案。

这几种情形都是未能准确确定技术问题。要么是带入了解决技术问题的技术手段，或者是把技术手段作为技术问题，要么是把技术效果直接定为技术问题。最后一种情况比较特殊，也存在一定争议。笔者的观点是，提供一种替代解决方案是发明创造的需求，并非技术问题。还有一种经常出现的情况，不太好用简单的形式表述，就是通常所说的把技术问题上位化。

前面已经知道了技术问题是否准确将直接影响认定公知常识的结论。到底如何准确确定技术问题呢？

首先要回到技术问题的概念。确定技术问题，是三步法中的第二步。《指南》对此有如下规定：根据区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需要对最接近的现有技术进行改进的任务。重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。《指南》第二部分第二章第2.2.3节关于说明书背景技术的内容，在说明书背景技术部分中，还要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点，但是，仅限于涉及由发明或者实用新型的