数权法的法理基础与立法构想.docx

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“数权法”的法理基础与立法构想

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人类正从以计算机为核心的IT时代迈向以大数据为核心的DT时代。大数据的影响没有国界，任何国家、组织或个人皆不能置身其外。从未有过像“大数据”这样一个词语，包含如此多的复杂问题、政策冲突与法律挑战。大数据与法律的冲突，显现在既有的法律框架无法解决大数据所带来的新问题。作为DT时代最核心的资源，数据的法律地位如何确立、权利归属如何界定等问题极为重要，目前尚无定论。数据秩序问题凸显，涉及数据的纠纷和案件日益增多。在权属未定情况下，对数据进行挖掘、交易、应用会使生态系统进入侵权、失控甚至犯罪的黑洞。在大数据浪潮下，多数发达国家早已启动了数据保护方面的立法，我国制定数据资源权益保护法（即“数权法”）迫在眉睫。为此，本文拟从法理角度进行梳理，探讨“数权法”存在之重要性、必要性及可能性，比较借鉴国外数据立法成熟经验，进而提出我国“数权法”的立法框架，以供探讨。

一制定“数权法”的法理依据

在数字文明时代，对数据的利用成为财富增长的重要方式，对数权的保护成为现代文明的主要象征。为加快数据资源权益保护进程及促进立法建构，我们要在法理上厘清数权保护的法律机理、逻辑前提和价值取向。“法理即法的一般原理，它阐述的乃是法律实践的普遍性理由，并以此指导法律实践。法律实践的理由又可分为两类：正当性理由和必然性理由。正当性理由是来自目的层面的理由，必然性理由来自手段层面的理由。”[1]我国制定“数权法”，有着充分的法理依据。

（一）数权保护的正当性

大数据时代的数据资源具有多重属性，数据的私权属性、公权属性及其重要的战略属性，决定了为其提供法律保护的正当性与必然性。

1.数据的私权属性

在数字化社会中，人的活动无时无刻不产生数据。一个人只要在世界上生活，就会产生各种各样与个人相关的数据，数据足迹无处不在。可以说，只要有人就会有个人数据，个人数据是个人与社会相互联结的纽带。个人资料源于个人行为，其权利当然归属于提供和占有数据的个人，个人占有是私权制度产生的前提性条件和正当性基础。所谓私权，即私的权利，它是一种私人的权利、私有的权利和私益的权利。在大数据时代，部分数据具有个人独占性，也就可以说其具有私权属性。这种权利核心体现为个人对个人数据的自决权与控制权，这是一种受法律保护的法定之权。

2.数据的公权属性

从经济学角度看，数据可以构成“准公共物品”，具备“公私兼具”的法律属性。从属性看，数据是一种私权，但从权利行使的结果与影响看，其又会影响到公共利益，具有公权属性。数据私权需要受到法律规制，个人不能“垄断数据”，不能为了保护个人数据权利而牺牲公共利益。如果没有公共利益的平衡，追逐私利就会变成社会导向，数据产权制度反而成为大数据产业发展的羁绊。在我国社会主义法律体系中，公权和私权都受法律的规制和保护。保障个人数据权利只是目的之一，更重要的是公共利益的维护，使数据的价值最大化，[2]这是由数据产权的公权属性决定的。个人数据保护往往涉及公权对国家安全、公共安全和数据安全等方面的价值考量，其正当性也存在于公法之上。数据产权制度的基石就是要在私权和公权各自代表的利益之间保持平衡，应通过立法科学配置数据涉及的权利义务，以协调个人私权与公共发展之间的关系，平衡数据权利的各种需求。

3.数据的战略属性

数据驱动已成为全球大趋势，各国竞争焦点正从对人口、土地、资本、能源的争夺转向对数据的占有。作为一种新的战略资源，数据改变了资本和土地等传统生产要素在经济发展中的权重，成为与自然资源、信息资源、智力资源一样重要的提升国家竞争力的战略制高点。数据成为国家主权的战略基石、社会权利的重要来源，深刻改变着全球经济格局、利益格局、安全格局。各国已认识到大数据对于国家的战略意义，“得数据者得天下”已经成为全球共识。对大数据价值的发掘与竞争的加剧，加上数据跨境流动引发的数据主权、数据安全与数据治理问题日益凸显，数权问题引起了国际社会的普遍关注。我国是数据资源大国，[3]但是与西方发达国家相比，我国又是大数据发展应用弱国。目前，我国用以规范数据秩序的数据产权制度尚未建立，为争夺国际大数据话语权，亟待通过立法将数权从应有权利上升为法定权利，将大数据发展纳入法治轨道。积极参与、主动作为，守住国家数据主权，成为跨境数据流动的管理者和控制者，以及国际数据规则的参与者与制定者。

在大数据时代，数据主体主要包含政府数据、企业数据和个人数据；数据权包括以国家为中心构建的数据主权和以个人为中心构建的数据权利。数据的法律属性，不仅要从个人权利等私法的角度分析，还要从国家安全等公法的高度分析。本文所探讨的数权仅围绕个人数据展开，尽管法人数据的规制也存在重要之处与特殊之处，但考虑到法人数据保护