有关我国刑法中正当防卫的立法与司法问题思考文献综述.docxVIP

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有关我国刑法中正当防卫的立法与司法问题思考文献综述

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摘要：我国刑法于1997年修改后，在立法层面放宽了对公民正当防卫权的限制，但是专有名词的逻辑关系仍然存在争议。司法领域并未跟上立法修改的步伐，仍然保持着保守的态度，导致正当防卫成为了僵尸条款。近年来一些正当防卫经典案例的出现使得学界继续加深对正当防卫的立法修改和司法实践的讨论。明确立法中“超过必要限度”和“造成重大损害”的逻辑，明确司法机关的举证责任，确定更全面的指导案例，是未来需要继续努力的方向。

关键词：正当防卫；逻辑关系；立法修改；司法实践

我国1997年刑法对1979年刑法中的“正当防卫”条款作出了重大修改，规定“明显超过必要限度”才构成防卫过当，将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，甚至增加了“特殊防卫”条款，规定对行凶等暴力犯罪防卫致不法侵害人伤亡均不属于防卫过当。立法修改的目的在于想要进一步加强并鼓励人们积极同犯罪分子作斗争，支持人们在公权力无法及时发挥作用的时候行使私权利对合法权益进行保护。

一、正当防卫法律条文中的名词解读

“山东于欢辱母案”的出现和发酵却透露出《中华人民共和国刑法（1997）》第20条仍然存在着一些缺陷和不足亟待修改。在立法层面，虽然我们一再降低“正当防卫”的标准，增加“明显”二字对“防卫过当”认定作进一步的限制，但并没能有效明晰“明显超过必要限度”和“造成重大损害”二者的有机联系和主次关系。将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，表面上似乎再次降低了认定“正当防卫”的标准、门槛与难度，但也正是因为这样的修改，最终导致了“造成重大损害”的认定标准更加模糊，甚至丢掉了原有“造成不应有的危害”可比较性的优势条件（李晓明，2020）。同时，对于“不法侵害”的解读要求其有现实性、违法性和紧迫性，而紧迫性中往往包含有不法侵害危害性大，如果不制止可能会带来重大损失的含义。这一内含要求要求公民受到破坏性较小侵害时忍让退避，与立法目的相冲突（吴颖超，吴光侠，2019）。并且在“正在进行的不法侵害”之外，刑法并未给正当防卫额外添加超出此意义的“紧迫性”要件，更未设置所谓“退避性”要件（赵军，2019）。

正当防卫之所以会沦为僵尸条款，主要原因之一在于防卫限度判断的失范（陈兴良，2017）。正当防卫作为紧急权的一种，往往发生危急时刻，并且预留给行为人思考和反应的时间极为有限，行为人处在精神紧张、情绪激动的心理状态的之中，导致其辨识和决断能力出现下降。因此，行为人对于不法侵害的现实性以及强弱性的判断，有时就会与现实状况发生偏离。在防卫人存在误判的情况下，应当站在哪一时间点、根据何种事实来认定正当防卫的前提要件和限度要件亦是需要讨论的问题（陈璇，2019）。

二、正当防卫在司法实践中的现状

在我国以往的司法实践中，对于正当防卫的认定往往采取较为限缩的态度，而过度地扩张了防卫过当的范围。尤其在某些防卫行为导致不法侵害人死亡的重大案件中，司法机关往往会因为造成了严重的后果，不加比较便认定防卫人构成防卫过当。虽然“唯结果论”的防卫限度判断方法已经招来了极大的批判，“双重标准论”及其衍生的“一体说”成为主推的判断方法。但是根据我国司法实践的现状，只要有防卫结果判断要素的存在，就会使得防卫限度再次陷入“唯结果论”判断的陷阱（储陈城，2020）。司法实践同样动辄将打架、伤害行为认定为互殴，导致互殴的泛化，正当防卫却迟迟得不到落实（李勇，2019）。

在“于欢辱母案”、“昆山反杀案”等经典案例出现，对于正当防卫的司法判断具有很大的指导意义，比如调查案情的细致程度、司法机关承担较多的举证责任，在一定程度上减轻了“唯结果论”的判断方式，为正当防卫权利边界的确定做出了贡献。

三、针对正当防卫现状学者提出的建议

汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特认为侵害行为必须是违法的，但未必是可罚的。客观上违反法秩序的侵害均是违法的，只要结果不法的发生迫在眉睫，就存在这样的侵害。李晓明教授通过对于欢案研究发现，刑法规制应当进一步拓展静态下的“不法侵害”至“不法侵害”的概念体系当中，明确限制人身自由、人格侮辱等行为可以被视为不法侵害，成为允许正当防卫的情节。而且，不法侵害的样态众多，判断是否属于正在进行，应结合现实案情场景具体判断，而不能单纯或机械地以侵害行为的着手和侵害结果的发生作为不法侵害开始与结束的标志（司伟攀，2019）。立法层面，李晓明教授建议将“造成重大损害的”修改为“造成不应有重大损害的”，建议在“正当防卫”与“防卫过当”之上增设“防卫行为”的上位概念，以厘定相关的刑法规制关系。而对于正当防卫与防卫过当的限度问题，高铭暄教授认为在司法实践中应该做到：设身处地地优先考量防