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最接近现有技术的选择思路的研究探讨

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摘要：判断和选取最接近的现有技术是“三步法”中的起点，是整个“三步法”的基础，最接近现有技术的选取决定了创造性的评述逻辑，选择合适的最接近现有技术对创造性的评述至关重要。本文介绍了《专利审查指南》以及欧专局对最接近现有技术的相关规定、还原发明与最接近现有技术的关系、还原发明的思路、最接近现有技术选取的若干问题，并结合具体案例阐述了最接近现有技术选择的思路。

关键词：最接近现有技术改进起点还原发明

一、引言

创造性是一项发明能够授予专利权的必要条件之一，发明是否显而易见则是判断发明是否具备创造性的决定性因素，《专利审查指南》给出了判断发明相对于现有技术是否显而易见的三个步骤，即“三步法”：一是确定最接近的现有技术；二是确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；三是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。由此可见，判断和选取最接近的现有技术是“三步法”中的起点，可以说是整个“三步法”的基础，选择合适的最接近现有技术对创造性的评述至关重要。在审查实践中，审查员往往将主要精力放在第二和第三步上，忽略了作为评述基础的第一步，即最接近现有技术的选取。而实际上，最接近现有技术的选取决定了创造性的评述逻辑，最接近现有技术选择错误甚至会影响创造性的结论。笔者从《专利审查指南》与欧专局对最接近现有技术的相关规定，结合两个实际案例，以期给出对最接近现有技术选取的一些思路和想法。

二、最接近现有技术的相关规定

1、《专利审查指南》的相关规定

《专利审查指南》第二部分第四章对最接近现有技术的判断作了相关解释：最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如，可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

可以看出，《专利审查指南》对最接近的现有技术的选取列举了多种情况，仅在最后强调了应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术，解释较为笼统。正因如此，导致了审查实践中容易出现在确定最接近现有技术时出现犹豫不定的情况。

2、欧专局相关规定

欧专局指南中判断发明创造性采用“问题-解决法”，同样包括三个步骤：（i）确定最接近现有技术；（ii）确定所要解决的客观技术问题；以及（iii）从最接近现有技术和客观技术问题出发，考虑要求保护的发明对于本领域技术人员而言是否显而易见。欧专局判例法中指出，作为评价创造性的最接近的现有技术，其通常是披露了与要求保护的发明用于相同目的或针对相同的对象，以及具有相同的最相关技术特征的现有技术文件，即仅需做最小的结构性调整。

可以看出，欧专局在最接近现有技术的确定时，优先考虑相同目的或相同对象，也即相同的技术问题和技术领域，而不是技术特征披露的多少。欧专局在确定最接近现有技术时更加符合还原发明的思路，即现有技术—存在技术问题和改进动机—寻求改进方案，这使得在创造性评述时的推理过程更加顺畅，说理更有说服力。

三、还原发明的“正向过程”和“逆向过程

要充分理解“三步法”中最接近现有技术的选取必须先要了解发明产生的过程。发明人在发明创造时，首先有一个现有技术，即发明的起点，然后在现有技术的基础上发现技术缺陷，并且在现有技术中寻求解决技术问题的技术手段，即发明的“正向过程”。此时，发明人在发明创造性过程相当于在走一个是看不到全貌的迷宫，当站在起点时，有无数条道路可以前进，发明人必须有相关的动机或启示才能往下走，直至走到出口。

而“三步法”在还原发明时则是一个“反向过程”：审查员首先看到的是发明所要解决的技术问题和所采用的技术手段，在发明的基础上寻找改进的基础。由于已经获得发明技术方案的全貌，此时技术问题和改进动机已被窥视，往往容易陷入“事后诸葛”的陷阱，把技术问题套回对比文件中得到启示。事实上，如果没有所谓的后见之明，仅从对比文件出发，本领域技术人员一开始就会陷入困境，因为根本没有可以确认的目的或目标，因而也就无法建立逻辑链，得到所要保护的发明[1]。

因此作为发明起点的最接近现有技术应当存在技术问题或相应的改进动机，此时现有技术和发明才能联系起来，否则现有技术的指向是不明确的。

四、最接近现有技术选取的若干问题

1、最接近现有技术改进方向的局限性

最接近现有技术作为发明改进的起点，本领域技术人员可以自由选择起点，但一旦选择，其就会受到该选择的约束，因为起点的选