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新《公司法》下董事履职存在哪些风险有哪些红线坚决不能踩如何进行防范？

在新《公司法》框架下，董事在地位提升、权利增加的同时，需要承担的责任、面临的履职风险也随之提高。那么，董事在履职过程中存在哪些风险？有哪些红线坚决不能踩？如何防范前述风险？本文将进行简单归纳。

?董事??履职风险与防范

01

董事不得有新《公司法》第181条规定之违背董事忠实义务的行为

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具体规定

新《公司法》第181条：

董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（五）擅自披露公司秘密；

（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

?董事??履职风险与防范

02

董事不得利用关联关系损害公司利益

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具体规定

新《公司法》第22条：

公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

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03

董事不得有新《公司法》第181条规定之违背董事忠实义务的行为

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具体规定

新《公司法》第182条：

董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

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风险防范

新《公司法》实际上扩大了关联交易中董事关联人的范围，将董监高的近亲属、董监高或其近亲属直接或间接控制的企业及与董监高有其他关联关系的关联人与公司签订合同或进行交易，均界定为关联交易。

因此，董事在履职中应注意，在关联人与公司开展交易前，应及时就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，以规避履职风险。

?董事??履职风险与防范

04

董事不得未经报告、董事会/股东会决议谋取属于公司的商业机会

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具体规定

新《公司法》第183条：

董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

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风险防范

上海市第一中级人民法院发布的《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》对“商业机会”进行了定义：

所谓商业机会，是指公司能够开展业务并由此获取收益的可能性。法院在判定某一商业机会是否属于公司时，可结合公司的经营范围，审查该商业机会是否为公司所需，公司是否就此进行过谈判、投入过人力、物力和财力等因素进行综合判断。此外，法院还应审查公司是否存在放弃商业机会的情形。如被告能举证证明公司已经明确拒绝该商业机会，并非是被告利用职务便利谋取，则法院应认定被告取得该商业机会符合公平原则。

即“属于公司的商业机会”可以从以下几方面进行认定：（1）该商业机会属于公司经营、业务范围之内；（2）公司为获取该商业机会做出了实质性的努力，投入过人力、物力、财力；（3）公司具有利用该商业机会的现实可能性；（4）该商业机会未被公司拒绝。

而董事是否谋取属于公司的商业机会则可以从“该机会是否董事在履行职务过程中获取”、“董事是否采取了剥夺或者谋取行为”等方面进行判断。

为规避履职风险，如该商业机会确实属于公司的商业机会，且确实存在因实际情况或法律规定、章程限制导致公司无法利用该商业机会或公司已经拒绝该商业机会，而董事个人却可利用该商业机会的，建议董事提前向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

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05

董事不得未经报告、董事会/股东会决议自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务

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具体规定

新《公司法》第184条：

董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

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风险防范

上海一中院《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》同样对“同类业务”进行了论述：

所谓同类业务，是指完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。在审查时，法院不应机械地局限于登记的经营范围。如公司实际从事的业务确未包含在工商登记的经营范围内，法院仍应根据其实际从事的业务与董事、高级管理人员所任职的公司是否具有实质性竞争关系进行审