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非法占用农用地罪辩护要点之五有责性辨析

?近年来在生态文明建设的总体部署下，各级政府不断提高耕地、林地、草地等农用地的保护水平，加大对违法占地案件的查处力度，强化土地行政执法中涉嫌土地犯罪案件移送工作衔接，导致非法占用农用地的刑事案件数量大幅攀升。但因为土地资源赋存的特殊性、非法占地的现实复杂性和土地管理的专业性，非法占用农地刑事案件中存在罪与非罪、罪轻罪重、责任分担和证据采信等诸多疑难争议问题。

在非法占用农用地罪辩护过程中，辩护律师不仅要掌握一般刑事案件的辩护技能，还必须要熟练运用土地资源开发利用管理法律政策，有效结合面积测量、地类认定、破坏程度、土地审批等方面专业知识，针对具体案件做出精准、有效的辩护。

“没有责任就没有刑罚”是现代刑法的一项基本原则。我国《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这体现了刑法的有责性理论。刑法理论中的三阶层论也明确把“有责性”作为犯罪成立要件之一。虽然《刑法》第三百四十二条对构成非法占用农用地罪客观行为要件规定的较为具体，但并不是说只要行为人行为符合刑法规定的客观要件就一定构成犯罪，还需要结合责任要素判断行为人是否负有责任。刑法中的责任要素，包括故意、过失、目的与动机、责任能力、期待可能性、违法性认识的可能性等。

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非法占用农用地罪的认定应当充分考量责任要素

土地是一种宝贵的、不可再生的自然资源，包括耕地在内的农用地更是人类生存的基本生产生活资料。正是由于农用地的不可再生性和稀缺性，为保护和合理利用农用地，我国制定了一系列土地管理制度，严禁非法占用农用地的行为，符合法定条件的，还运用刑罚手段予以惩处，依法追究行为人的刑事责任。

但我们也必须注意到，实践中行为人实施非法占地行为的情形非常复杂，导致非法占地行为发生的原因也可能是多方面的。特别需要注意的是，土地的开发和利用一直是政府的强监管领域，根据以往土地违法查处情况来看，行为人实施土地违法行为的背后往往有着政府的支持。政府基于经济发展和项目建设的需要，常常采取越权审批、会议纪要、专题会、口头要求等方式，要求或者同意项目建设主体违法占用农用地进行项目建设。笔者认为，在这种情况下，即使非法占用农用地的行为符合犯罪构成的客观要件，但从有责性的角度出发，亦不应认定行为人构成非法占用农用地罪。

第一，从违法性认识角度讲，基于政府及土地行政主管部门同意的违法占地行为，行为人缺乏违法性认识可能性。由于我国土地政策纷繁复杂，且经常随着国家宏观政策调整而不断变化，一般的管理相对人很难完全弄清具体需要办理哪些用地手续以及由谁进行审批的问题。而政府及其土地行政主管部门作为土地的管理者、用地申请的审批主体，其明确要求或者同意行为人违法占地的行为，一定程度上代表了国家对该宗土地利用的态度，此时一般行为人不可能认识到经过政府同意的占地行为属于违法犯罪行为。

第二，从期待可能性角度讲，“法律不强人所难”。刑法中的期待可能性理论，是指根据行为时的具体情况，可以期待行为人不实施违法行为，而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施妥当的行为，则就不能对其加以追责。在政府要求或者同意行为人违法占地的场合，很多时候是政府机关为了促进地方经济的发展，通过招商引资等方式引进的项目主体，并对用地审批手续的办理做出了书面或口头的承诺。若项目主体是基于对政府的信赖，且不进行违法占地行为将会导致项目无法建设，造成重大损失，则此时仍然要求行为人严格按照土地管理制度要求去进行适法行为，显然超出了期待可能性的要求。

第三，从公平合理角度讲，在政府及土地行政主管部门明确同意占地的情形下，追究行为人的非法占地责任有违基本的公平原则。一般而言，政府行为天然具有权威性，行政行为在理论上具有的公定力、确定力、拘束力和执行力。作为行政机关作出的明示行为，在该行政行为被撤销或者确认违法之前，首先推定该行为合法有效且具有拘束力，行政管理相对人必须要遵守和执行，所以行政管理相对人基于对政府的信赖而实施的非法占用农用地的行为，当然不应承担相应的违法责任，对其定罪量刑会丧失基本的公平性和合理性。

第四，从罪刑法定原则讲，根据相关法律规定，政府越权批准征收、征用、占用土地的，相关责任人员应当承担行政责任；构成犯罪的，应当承担刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。所以基于政府批准或者同意的非法占用农用地行为，只有在政府收回案涉土地时当事人拒不交还的，才可能追究非法占用农用地罪，否则不能认定行为人构成犯罪。

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相关争议案例要点分析

案例1：基于对政府部门信任将耕地当做未利用地占用，不应被认定为非法占用农用地罪

A公司为堆放矿山开采出的石料，与B村委会协商租赁其18亩未利