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“转化性使用”裁判规则的适用研究

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摘要：随着数字技术的发展以及大数据时代的到来，信息网络传播中许多具有转化性目的或转化性内容的商业行为能否被认定为侵犯他人著作权引起争议。法律的滞后性以及中国穷尽式的著作权法合理使用的规定使得在司法实践中法官需要援转化性使用对案件作出判决。本文将尝试分析转化性使用的内涵和我国司法实践中的适用。

关键词：转化性使用;合理使用;数字传播

一、引言

转化性使用规则根植于著作权法中的合理使用制度，是美国法官创制的一项原则。“转换性使用”这一术语最早是在1990年由皮埃尔·莱托（PierreLeval）在《哈佛法学评论》上发表的《论合理使用标准》一文中提出的。“转化性使用”，也即在合理使用判定中，使用人的使用行为必须以新的、富有成效地使用原作或者以完全不同于原作的意图使用原作，若使用者为原作品添加了新价值、新意义、新美感或新理解，即可认为原作品被转化性地使用。

作为合理使用制度下的一種，如若作品的二次使用被认定符合“转化性使用”的要件，即可无需征得原作者同意也无需支付报酬而使用该作品且不够成对著作权的侵犯。在作者权体系中，合理使用的判定模式被称为“著作权例外模式”。“著作权例外”模式的理论基础在于作者权体系国家认为著作权是作者的自然权利，著作权人对权利的享有是原则，合理使用对著作权的限制属于例外。这种例外源于著作权人、公众、使用者三方的利益平衡，体现为对权利的非正常限制。随着技术和公众知识之间互通互享的进步，传统的合理使用已经不能满足公众文化的需要，转化性使用的出现就是将合理使用撕开了一道口子，使得合理使用在适用时更加灵活和适应时代需求。但是，认定转化性使用是否有利于公众文化的创新和传播以及是否在合理限度内限制了原作者著作权，对法官的价值判断有极高的要求。

二、英美法体系下转化性使用的认定

转化性使用属于美国法官造法的一种，甚至可以说是新法官造法取代旧法官造法。在美国，合理使用的判定一般运用四要素检验法，该方法由约瑟夫·斯托里法官提出，后被写入《美国著作权法》第107条。根据该条规定，检验合理使用的四个要素包括：①使用的目的和性质，即该使用是商业性还是为教育目的的非营利性使用;②受版权保护作品的性质;③使用受版权保护作品的数量和比重;④该使用对版权作品潜在市场和价值的影响。除此之外，第107条序言条还列举了一些特定的合理使用情形，例如以批判、评论、新闻报道、教学和学术研究为目的的使用不构成侵权。然而，合理使用的四个要件经常被法官们机械的运用于判断之中，具备商业性目的的使用往往会被直接认定为侵权而甚少考虑原作品经济市场的损失，并且在多数案件中运用四要件进行价值判断可以的出截然相反的结论，转化性使用利用侧重使用和对原作品经济市场的影响解决了这种矛盾。

转化性使用最早运用于Campbell案中，联邦最高法院最终认为2LiveCrew没有侵犯原音乐作品的版权，即使原音乐作品的作者拒绝授予2LiveCrew改编权。最高法院在分析合理使用第一个因素（使用的目的和特点）时如是写到：考量这一因素的核心是新作是否仅仅是“对原作的替代”，还是通过增加新的表达、含义、信息对原作进行了改变，使得原作具有不同的意义，也即要考察新作品是否具有转化性以及具有何种程度的转化性。2LiveCrew乐队不是简单地改写或者重新包装原作，而是以不同于原作的滑稽模仿的方式使用原作，批判和评论原作的可笑，这种评论和批判于社会公众有利，因此构成了转化性使用。

法官在适用转化性检验时主要考察使用作品是否在使用目的或者使用内容上做了转化，该案拒绝了对商业性作品使用的偏见，不再孤立的适用四要素判断规则，而是综合性考量其他因素的影响。转化性使用强调用著作权法的宗旨衡量二次使用目的，并且要求把合理使用四要素综合起来加以考虑，突出第一要素和第四要素的重要性，为转化性使用成为分析合理使用的新要素奠定了理论基础。

转化性使用这一造法在美国仍然存在争议，因为该制度创造的本意是为了避免过于机械的用原有四要素判断是否可以以合理使用作为免责事由，但是转化性使用更加依赖于法官的主观判断，非常容易造成滥用该条款的现象，且法官在衡量经济价值时仅仅以当下的市场进行判断，忽略对潜在市场的价值考虑，在司法实践中更加偏向于使用者。

三、我国有关转化性使用的实践与争议

作为成文法国家，我国没有有关转化性使用的法律或者司法解释，但为了适应时代和技术的发展，我国的司法实践已经开始应用转化性使用理论作为判决理由。在上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司案判决书中，上海知识产权法院将转换性使用视为给原作品增加了“新的价值、意义和功能”，基本照搬了美国联邦最高法院在Campbell案终审判决中的表述。浙江泛亚诉百度案后，关于网页快照的著作权问题，