以总包商视角探讨“背靠背”条款法律效力.docx

??

?

??

以总包商视角探讨“背靠背”条款法律效力

?

??

?

?

?

?

?

?

?

???

?

?

?

?

?

?

?

“摘要：中国法律对于“背靠背”条款的法律性质与效力目前并没有很明确的规定。在司法实践中，虽然较少直接否定“背靠背”条款的法律效力，但作出对总包商不利解释的情况常见。总包商在签订及履行此类协议时，应当关注法院及仲裁庭在认定“背靠背”条款时考虑的因素：分包商是否自愿接受条款、付款协议约定是否具体明确、总包商有无积极向业主主张付款。”

在工程实践中，“以业主支付为付款前提”的条款通常被称为“背靠背”支付条款(“Pay-if-paid”或“Pay-when-paid”)或附条件的支付条款。

“背靠背”支付最常见的方式是总包商与分包商在签订的分包合同中约定背靠背的支付方式。近年来，由业主、总包商、分包商通过签署三方协议来约定背靠背支付的情况亦逐渐普及。

项目采用三方协议约定有背靠背条款的交易架构本意，大体都是业主要(在整体或部分)从总包商手中截留控制权。即，此类项目中的总包商并不是完整意义上的总包商。如果结合财政部关于营业收入认定的相关文件进行理解，业主整体(截留了总包商)决策权、控制权的总包项目，理解为总包管理项目(EPCM)或更为精确。

该如何理解背对背条款并如何有效应对是本文的关注点。

1、法律规定

目前我国法律、行政法规对于背靠背条款的法律性质与效力并无明确规定，司法实践中法院及仲裁庭对该问题也存在多种不同的意见，因此实践中涉及背靠背支付条款时极易发生争议。

在国外，虽然各国法律对背靠背条款的有关规定和解释不尽相同，但总体而言是持否定或严格限制的态度。典型如：英国《1996年房屋、转让、施工和重建法案》规定，除非业主破产，否则施工合同项下一方(总包方)收到业主付款为前提的付款条款是无效的。美国北卡罗来纳州颁布法令规定该条款不合法;纽约、加利福尼亚和内华达州认为该条款因侵犯分包方的留置权、违反公共政策而无效。

2、法理分析

2.1背靠背条款是否具有《合同法》规定的应认定为无效的情形?

我国《合同法》第五十二条规定，“有下列情形的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

从背靠背条款的内容看，其可能具有的情形包括“违反法律、行政法规的强制性规定”以及“损害社会公共利益”这两项。

1)是否可能“违反法律、行政法规的强制性规定”

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条的规定，“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定。

由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。而且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)》第四条还规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

既然我国目前的法律和行政法规对背靠背条款的效力并无规定，那么当事人在合同中约定“背靠背”条款就不会出现违反强制性规定的情况，在法理上认定“背靠背约定”无效的逻辑不成立。

2)是否损害社会公共利益

根据学理解释，“公共利益”是指任何不特定第三人的利益，包括公共秩序和善良风俗两个方面，合称“公序良俗”。

总包商将业主支付风险通过“背靠背”条款向各分包商相应平移，各分包商一般会按照对等的原则向自身的下游平移……只有产业链最底端的小微企业、产业工人、农民工无处转移风险。当业主无力支付或无意愿支付时，“背对背”条款实现了将此种风险分解传播到参与项目的每个参与者身上，各方承担的风险额度与自身参与项目的份额直接相关。在经济不景气的大背景下，产业链基层的工人及小微企业，完全不具备抗风险能力，业主不支付往往就可能严重影响到他们的生存，难免会产生社会问题。因此有可能被解读为“损害社会公共利益”的约定。

一个社会，如果对“社会公共利益”的含义没有合理范围的话，任何合同约定最终都有可能因对他人利益、对社会秩序造成不利影响而被认定为无效，从而导致很多交易无法进行，而这显然不符合合同法促进交易的立法宗旨。

业主不支付导致的各方利益受损，判决同样利益受损的总包商采取的风险预控措施为“损害社会公共利益”，同样不符合合同法促进交易的立法宗旨。

如果产业工人、农民工利益受到损害就被法律定义为“损害社会公共利益”，总包商自身同样有雇员及他们需要