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国家统一法律职业资格考试卷一模拟题440

一、单项选择题

每题所设选项中只有一个正确答案。

1.?鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救（江南博哥）火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图

B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为

C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件

D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪

正确答案：B

[解析]①避险意图包含避险认识和避险意志，前者是指认识到法益存在客观危险，后者是指出于保护法益的目的。只要具有避险认识和避险意志，足以认定避险意图(有观点主张只要避险认识即可)，而与避险的动机无关。甲认识到工厂仓库存在危险，具有避险认识；并且是为了避免仓库中商品被烧毁，具有避险意志，故甲具有避险意图。至于甲出于报复动机损害乙的财产，并不影响避险意图的判断。A选项说法错误。

??②紧急避险中的避险行为是指不得已实施损害其他合法利益从而保护了处于危险中的合法利益。当仓库燃烧，威胁到里面货物的时候，甲没有其他选择，在不得已的情况下，通过损害乙的财产利益，从其水塘中抽水避免了火灾，保护了仓库里的货物，其行为完全符合避险行为的条件。B选项说法正确。

??③紧急避险要求满足限度条件，即避险行为“没有超过必要限度造成不应有的损害”。对此，刑法理论存在不同的理解。一方面，我国传统刑法理论要求保护的利益必须大于被牺牲的利益，按照这种观点，甲的行为保护了价值2万元的商品，牺牲了乙的价值2万元的鱼苗，甲的行为不符合紧急避险的限度条件。当然，如果考虑到仓库本身的价值，则可以认为保护的利益大于牺牲的利益，符合避险限度条件。另一方面，与传统观点相反的理论则认为，《刑法》没有要求保护的利益必须大于牺牲的利益，而是没有超过必要限度造成不应有的损害。因此，即使保护的利益大于牺牲的利益，如果属于超过必要限度造成不应有的损害，也可能是避险过当；相反，即使保护的利益等于牺牲的利益，按照功利主义立场，为了避免社会利益整体受损，也可能属于“没有超过必要限度造成不应有的损害”，完全符合避险限度的条件。按照这一理解，甲保护的利益和牺牲的利益相等，表明其法益侵害为零，没有超过必要限度造成不应有的损害，符合避险限度的要求。C选项说法错误。注意：C选项考核的内容表明紧急避险理论在司法考试中已经发展了，需要大家掌握更新的理论。

??④根据以上对甲的行为的分析，甲的行为符合紧急避险的起因条件，具有避险意图，属于不得已损害他人合法利益的行为，没有超过必要限度造成不应有的损害，符合限度条件，故甲的行为属于紧急避险，不成立故意毁坏财物罪。D选项说法错误。

??本题正确答案为B。

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2.?2003年7月，年过七旬的王某过世，之前立下一份“打油诗”遗嘱：“本人已年过七旬，一旦病危莫抢救；人老病死本常事，古今无人寿长久；老伴子女莫悲愁，安乐停药助我休；不搞哀悼不奏乐，免得干扰邻和友；遗体器官若能用，解剖赠送我原求；病体器官无处要，育树肥花环境秀；我的一半财产权，交由老伴可拥有；上述遗愿能实现，我在地下乐悠悠。”对于王某遗嘱中“我的一半财产权”所涉及的住房，指的是“整个房子的一半”，还是“属于父亲份额的一半”，家人之间有不同的理解。儿子认为，父亲所述应理解为母亲应该继承属于父亲那部分房产的一半，而不是整个房产的一半。王某老伴坚持认为，这套房子是其与丈夫的共同财产，自己应拥有整个房产(包括属于丈夫的另一半房产)。关于该案，下列哪一说法是正确的?______

A.王某老伴与子女间的争议在于他们均享有正式的法律解释权

B.王某老伴与子女对遗嘱的理解属于主观目的解释

C.王某遗嘱符合意思表示真实、合法的要求

D.遗嘱中的“我的一半财产权”首先应当进行历史解释

正确答案：C

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3.?某直辖市国有企业转换经营机制，导致大批职工下岗。为了自谋生路，许多下岗职工纷纷干起了出租摩托车运输乘客的工作，一时间，”摩的”遍地开花。市政府却以影响市容为由，公布了一项市政府现场办公会决议，要求凡是从事”摩的”运营的都应当取得市政府的运营许可证。对于该行政许可的设定，下面的说法不正确的是?

A.市政府的规定是违法的，因为规定不能设定行政许可

B.市政府不需要设定行政许可，因为”摩的”现象属于市场竞争机制能够有效调节的

C.行政许可的设定也应当符合合理性原则，公民的生计比市容的维护重要得多

D.为了维护市容，直辖市政府有权设定行政许可，所以该规定是合法和合理的

正确答案：D

[考点]行政许可设定权

??[解析]《行政许可法》第17条的规定，除法律、法规、省级地方政府规章以外的其他规范性