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国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟145

一、

??材料一：2011年10月，被告人陈某的邻居王某与陈某商定，用陈某及其家人的身份证（江南博哥）办理四张招商银行卡供王某转账使用，并许诺每张卡给陈某200元的“好处费”。办好银行卡后，王某将银行卡拿走并设定了密码。2012年2月1日，陈某不愿意将其母亲杨某名下的招商银行卡继续提供给王某使用，遂与杨某等人到招商银行某分行将以杨某名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金，陈某在此过程中得知该账户内有人民币5万元资金。王某得知该银行卡被挂失后，找到陈某表示愿意给好处费，让陈某取消挂失，但双方协商未果。2月9日，陈某与杨某等人在招商银行某分行补办了新的银行卡并重新设定了密码。后陈某与杨某等人在招商银行另一分行以陈某的名义办理新银行卡，并通过银行转账方式将杨某账户内的资金转入该卡账户内。

??材料二：2012年2月18日15时，被告人陈某携带螺丝刀等作案工具来到G省F市M区后二村田边街10巷1号的一间出租屋，撬门进入房间，盗走现金人民币100元，后在客厅遇到被害人陈某某，陈某拿起铁锤威胁不让其喊叫，并逃离现场。

??材料三：2012年5月29日，陈某因涉嫌盗窃罪被F市公安局M分局刑事拘留，6月26日被批准逮捕，7月23日，M区检察院以被告人陈某犯抢劫罪向M区法院提起公诉。

??一审期间，M区检察院经进一步审查，发现被告入陈某有材料一所涉的遗漏犯罪事实。2012年9月24日，M区检察院依法补充起诉被告人陈某材料一的犯罪事实。

??问题：

1.?材料一所涉及的案件事实应如何定性?为什么?

正确答案：

陈某的行为成立侵占罪。

??我国实务界普遍认为，存款应当由存款名义人占有，而非银行占有。因为存款虽然不是财物，但存款债权属于财产性利益。储户和银行之间的存款债权，名义上的储户对于存款债权的支配力更高：即储户要求银行返还存款额度内的存款债权时，银行应当无条件返还。所以储户对于存款额度内的存款债权具有绝对的支配、控制权，存款债权应当认定由储户占有、而非银行占有。

??由于陈某母亲是名义上的存款人(卡主)，因此卡内的存款债权由其占有，但存款债权是王某委托其占有的，陈某属于将他人委托自己占有的财物变为自己所有，成立侵占罪。

[考点]侵占罪；盗窃罪

[解析]对于存款的占有，理论界存在一定的争议，但实务对存款的占有基本持的是由存款名义人占有。认定财物由谁占有，将对财产犯罪的定性产生极大影响：变他人占有为自己占有，成立盗窃罪；变自己占有为自己所有，则属于侵占罪。而在判断占有时，必须坚持实质的、规范的判断，不仅要看事实上的支配，还要看法律上的支配。名义存款人显然对于存款具有法律上的支配，这样便能很快得出成立侵占罪的结论。

??财物由谁占有，将直接影响财产犯罪的定性。本案中，如果认为存款由卡片的名义持有人，即陈某母亲杨某占有，则陈某与杨某将卡内的余额转入自己的另一账户，属于将他人(王某)委托自己占有的财物变为自己所有，成立侵占罪；如果认为存款并非由杨某占有，无论是认为由王某占有抑或是银行占有，陈某的行为都属于变他人占有为自己占有，成立盗窃罪。

??对于财物占有的判断，不仅要考虑对财物的事实性支配，还要考虑对财物的法律性支配。银行卡的名义所有人对于代表存款债权的卡内余额，随时有请求银行返还现金的权利。尽管存款债权相应的现金由银行事实性的占有，但是无论如何，储户在银行账户的余额范围内，有法律上的支配、控制权，即其在存款额度内金钱，随时可以在自动柜员机或银行柜台取现或转账。因此，应当认为，存款债权有名义上的存款人占有。这样，陈某的母亲便是受王某委托占有的银行债权，陈某伙同其母亲将他人委托自己占有的财物变为自己所有，成立侵占罪。

?

2.?材料二所涉及的案件事实如何定性?为什么?

正确答案：

陈某成立抢劫罪，并且是入户抢劫。

??《刑法》第269条规定，犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。陈某在入室盗窃过程中被发现后以暴力相威胁，成立准抢劫罪。此外，最高人民法院2叭6年《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》明确指出：以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。据此，陈某成立入户抢劫。

[考点]抢劫罪

[解析]对于陈某成立准抢劫罪，应当比较没有疑问，这是刑法的明文规定。材料二的难点和关键在于其是否成立入户抢劫。对此，考生如果熟悉相关司法解释的规定，便不难做对本题。

??在实施盗窃、诈骗、抢夺罪的过程中，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，成立准抢劫罪。2005年最高人民法院《关于审理