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国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟339

一、

【案情】

??甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余某家盗窃，物色（江南博哥）一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。(事实一)

??逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。(事实二)

??司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三)

??在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。(事实四)

??丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)

??【提问】

1.?就事实一，对甲的行为应当如何定性?理由是什么?

正确答案：

甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。

[考点]刑法

??[解析]很多考生认为本题构成抢劫罪，因为杀人行为发生在盗窃过程中。这是对法条理解不透彻造成的。抢劫的实质是压制人的反抗，那么盗窃、诈骗、抢夺行为要转化为抢劫行为，被害人(或其他人)必须发现了被盗窃、诈骗、抢夺的事实，并因此和行为人发生冲突，如反抗盗窃、抓捕行为人等。此时，盗窃、诈骗、抢夺行为才能转化为抢劫行为。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。本题和甲盗窃得逞后，担心被害人报案，又返回被害人家杀害被害人是一样的。

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2.?就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?

正确答案：

甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。

[考点]刑法

??[解析]在甲刚被便衣警察程某盘问时，他怀疑程某是劫匪。此时，甲的行为毫无疑问成立假想防卫。但是，当甲、乙共同殴打程某时，程某明确告知对方自己是警察。此时，甲、乙的行为还是假想防卫吗?很多考生认为甲、乙此时的主观心态是故意伤害，应当成立故意伤害罪。理由是程某明确告知了对方自己是警察。问题是，甲相信了吗?甲说：“别听他的，假警察该打。”这说明在甲的内心，他仍然认为程某是劫匪，是假冒的警察。那么程某拿出证明了吗?比如警徽、工作证等。没有。所以，甲确实有理由认为程某是在假冒警察。那么，他的行为就仍然是假想防卫行为。

??所谓认识错误就是指行为人所认识的事实和客观的事实不一致。此时，根据主客观相一致原则，应该按照行为人所认识的事实定罪。所以，甲、乙仍然是假想防卫。

??本题提醒我们要站在题目中当事人角度去分析其想法，不能用我们的想法代替当事人的想法。

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3.?就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?

正确答案：

在被告人高速驾车走“蛇形”和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等)。谢某的重伤与甲、乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度来看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。

[考点]刑法

??[解析]有人认为甲、乙高速驾车走“蛇形”才是造成被害人谢某重伤的原因。因此，甲、乙应当成立交通肇事罪。但是，如果不是谢某紧紧追赶甲、乙的车，导致二车之间的距离小于安全车距，那么即使甲、乙撞到水泥隔离墩上，谢某也不会撞上去。所以，在本案中，被害人跟车过近，且对车速控制不当的过失行为才是发生危害结果的主要原因，即这是被害人应该自我答责(自我负责)的行为，甲、乙不必对此负责。

??有些个案，行为人虽然制造了不被容许