国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟341.docxVIP

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟341

一、

【案情】

??甲公司中标了某地块的开发权，与乙公司签订合同，由乙公司负责建筑施工，但（江南博哥）甲公司未支付工程款项，于是甲公司和乙公司协商又重新达成协议，将甲公司之前的欠款本金8500万元作为对乙公司的借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元，甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲、乙两公司约定若发生争议，由A省B市仲裁委员会管辖。

??乙公司私自用甲公司公章重新制作补充协议，并且将仲裁委员会改成C省D市仲裁委员会。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同，并加盖了甲公司公章。

??后甲公司、乙公司发生争议，乙公司向C省D市提出仲裁申请，仲裁委员会受理，甲公司提出管辖异议，C省D市仲裁委员会认为仲裁协议有效，继续审理，并作出了裁决。甲公司不服仲裁裁决，向法院申请撤销该仲裁裁决。

??后甲公司、乙公司与丙公司的韩某签订房屋销售委托合同，经乙公司同意，加盖了甲公司公章，由丙公司负责销售甲公司的楼房，丙公司更换了法定代表人，但未办理变更登记，韩某是被替换的法定代表人(甲公司、乙公司派律师打听获悉了该消息)。后丙公司销售不力，甲公司向法院起诉请求解除委托合同，一审判决丙公司败诉，丙公司不服提起上诉，在上诉中变更了诉讼请求，请求判决合同无效，并请求赔偿。

??后来甲公司因欠债，和丁公司签订了借款合同，约定丁公司借款2亿元给甲公司，同时约定甲公司用房屋做担保，若到期无法清偿，则房屋归丁所有。

??甲公司没钱给乙公司支付工程款，乙公司遂罢工，导致甲公司计划无法实现，遂提出解除合同。后甲公司负债累累，有债权人向A省B市法院提出破产申请，A省B市法院受理了申请。

??之前与甲公司有购货合同的丙公司向甲公司发货，已经发货后，收到了破产通知，遂通知卡车返回。丙公司申报破产债权，被乙公司拒绝。丙公司遂向法院提起诉讼。

??【提问】

1.?丙公司在二审中能否改变诉讼请求?请说明理由。

正确答案：

不能。因为当事人虽有权变更诉讼请求，但变更诉讼请求应在一审程序中法庭辩论终结前提出，二审程序不得审理新变更的诉讼请求，否则会造成对两审终审制的违反，损害当事人的审级利益。

[考点]民事诉讼法与仲裁制度

?

2.?若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，该仲裁决议是否有效?为什么?

正确答案：

该仲裁协议无效。乙公司擅自使用甲公司公章与自己签订补充协议的行为属于滥用代理权的情形，只能归于乙公司自己的行为，无甲公司的承诺，补充协议不成立。因此，该仲裁协议无效。

[考点]民事诉讼法与仲裁制度

?

3.?若甲公司要申请撤销仲裁裁决的话，应向哪个法院提出?

正确答案：

应当向C省D市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。

[考点]民事诉讼法与仲裁制度

?

4.?若甲公司被法院受理破产之后，A省B市法院能否将甲公司债权人的诉讼交由其他法院管辖?

正确答案：

不能。《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”这是对破产法院集中管辖的规定。在本案中，若甲公司被受理破产后，有关的债权人诉讼也应由A省B市法院管辖。

[考点]民事诉讼法与仲裁制度

?

5.?甲公司申请破产后，乙公司提起财产纠纷解决的，应由仲裁委员会仲裁还是由法院管辖?

正确答案：

答案一：应当去破产法院进行民事诉讼，不能申请仲裁。此时甲公司进入破产程序，但并未注销法人资格，仍然可以甲公司法人名义作为当事人涉诉。《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”因此，只能走诉讼程序。该法第21条排斥仲裁，主要基于以下考虑：避免不同纠纷解决渠道之间造成裁判结论方面的矛盾，或者避免在破产案件终结之后仲裁机构才作出裁决，使债权人的合法权益得到有效保障。

??答案二：应当由A省B市的仲裁委员会仲裁解决。《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”该条确立了仲裁排斥诉讼的原则。本案所约定的A省B市仲裁委员会之仲裁协议有效，应予仲裁解决。

[考点]民事诉讼法与仲裁制度

?

6.?若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否构成重复起诉?

正确答案：

不构成重复起诉，法院应当受理。根据《民诉法解释》第247条第1款之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事