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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题291

一、

??【案情】

??谢某是经营处方药、非处方药(化学药制剂、抗生素、生化药品、中成药、（江南博哥）中药材等)零售的个体工商户。2020年4月12日，重庆市食品药品监督管理局C区分局(以下简称C区分局)接到群众举报，称谢某无医疗器械经营企业许可证经营医疗器械。4月13日，C区分局对谢某经营的重庆市珍阁连锁大药房永川邦秀加盟店进行检查，发现谢某库存有大量的三类医疗器械，C区分局当即对其库存的三类医疗器械进行了清理，向谢某出具了物品清单，并向其送达了先行保存物品通知书。7月10日，C区分局作出了行政处罚事先告知书，并邮寄送达了谢某，7月13日，谢某进行了陈述申辩。10月29日，C区分局作出了处罚决定书，决定没收谢某违法经营的医疗器械，罚款10,000元，并进行了送达。谢某对处罚决定书不服，于11月9日向重庆市食品药品监督管理局申请了行政复议，复议机关作出了维持的复议决定书。谢某收到后不服，于2021年1月5日向重庆市C区人民法院提起了行政诉讼，请求撤销处罚决定书。法院经审理后认为，原告购进大量的三类医疗器械，并存放于仓库中，因为原告无法提供证据证明器械是用于其他用途，所以应被认定为经营三类医疗器械的行为。这种无医疗器械经营企业许可证经营医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》的有关规定，被告依照此条例对原告进行处罚符合法规规定。故法院作出了维持被告处罚决定的判决。原告上诉后，二审法院维持了一审判决。二审判决生效后，谢某仍然不缴纳罚款，某区分局申请法院强制执行。

??【问题】

1.?C区分局在对原告药房进行检查并对违法医疗器械进行先行保存时，要遵循什么程序?

正确答案：

C区分局在对谢某经营的药店进行检查时，执法人员不得少于2人，并应当向谢某出示证件。对检查和询问要制作笔录。对违法医疗器械进行先行登记保存时，必须先经过C区分局的负责人批准，并应当在7日内及时作出处理决定。

[考点]非诉行政案件的执行，行政行为强制执行，新的证据

??[解析]

??法理透析：

??1．《行政处罚法》第55条规定：“执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”第56条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”行政机关在执法过程中必须要依法行使职权，不仅仅是依照实体法，更重要的是程序法，行政程序法能有效防止行政机关滥用职权。

??2．《行政强制法》第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”第54条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”

??本案中，谢某在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，C区分局可以自期限届满之日起3个月内，申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。请考生注意申请复议的时间为60天，提起行政诉讼的时间为6个月，二者不是累加计算。事实上60天包含在6个月中，最终经过6个月不起诉即可按规定申请法院强制执行。

??3．《行政诉讼法解释》第157条第1款规定：“行政机关申请人民法院强制执行其行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。”本案中，执行对象是一定金额的罚款，并非不动产，所以应由申请人C区分局所在地的基层人民法院即C区人民法院执行。

??4．根据《行政诉讼法》第34条和第67条的规定，被告对其作出的行政行为承担举证责任，被告在收到起诉状副本之日起15日内提交答辩状时要提供作出行政行为时的证据和所依据的规范性文件：被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该行为没有证据、依据。但是，法律规定也会有些例外，根据《行政诉讼法》第36条第2款的规定，法院在以下情况可以允许被告在诉讼中补充证据：原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以提出补充证据。所以，C区分