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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题358

一、

【案情】

??张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即（江南博哥）心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口花去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

??【提问】

1.?张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?

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正确答案：

因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系。

[考点]民法

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2.?张某的照相机损坏以及治疗自己伤口的费用，女子应否偿付?为什么?

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正确答案：

应当由女子偿付。因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失(或答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可)。

[考点]民法

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3.?张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付?为什么?

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正确答案：

能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。

[考点]民法

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4.?张某向服务员借的100元，应当由谁偿付?为什么?

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正确答案：

由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务(或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理)。

[考点]民法

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5.?张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么?

正确答案：

不能。因为无因管理是无偿性的。

[考点]民法

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6.?张某应否赔偿女子的衣服损失?为什么?

正确答案：

不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成。

[考点]民法

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二、

1.?【案情】

??2018年3月9日至2020年5月30日，被告人马某担任甲基金管理有限公司旗下的甲精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了甲精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马某在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名电话卡下单，先于(1～5个交易日)、同期或稍晚于(1～2个交易日)其管理的“甲精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额10亿元，非法获利1800余万元。2020年7月17日，马某主动到市公安局投案，且到案之后能如实供述其所犯罪行，属自首；马某认罪态度良好，违法所得能从扣押、冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳。

??一审法院判决认为，被告人马某的行为已构成利用未公开信息交易罪。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，因此只能认定马某的行为属于“情节严重”。马某自首，依法可以从轻处罚；马某认罪态度良好，违法所得能全额返还，罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现；另经区司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对马某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。遂以利用未公开信息交易罪判处马某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元；违法所得1800余万元依法予以追缴，上缴国库。

??宣判后，检察院提出抗诉认为，被告人马某的行为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。

??【提问】

??《刑法》第180条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第1款的规定处罚。由于本条第4款仅规定了“情节严重的，依照第1款的规定处罚”，那么对马某量刑时，能否适用第1款中“情节特