浅析建筑企业间员工借用法律风险及防范措施.docx

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浅析建筑企业间员工借用法律风险及防范措施

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关键词：建筑企业、员工借用、风险

建筑工程从规划、勘察、设计到施工以及与其配套的管道、线路、设备的安装，涉及多专业、多领域，对从业人员的数量、专业、素质要求较高。另一方面，建筑企业为适应市场经济的发展以及自身发展的需要，经营范围逐渐扩大，然而，该行业职工的数量以及素质等却无法较好地适应行业发展的需要。为解决这一矛盾，企业除了正常的外招、内培、劳务派遣之外，建筑企业之间员工借用也成为短期缓解这一矛盾的方式。

一、员工借用的法律关系

所谓员工借用是指用人单位、员工和用工单位三方协商一致，员工与用人单位保持劳动关系，在用工单位从事实际工作并获得报酬的一种用工方式。

员工借用行为在相关建筑企业和合作伙伴中更为常见。虽然中国的现行法律没有明确禁止雇员借用这种形式的就业，但它并不主张这种形式的就业。从保护工人的角度出发，其提出了规范这种就业形式的法律要求，明确了法律责任以及主体等等。

从司法实践和法律规定可以看出，员工借用涉及两种法律关系。首先，雇主与雇员签订劳动合同，形成劳动关系，并根据劳动法和劳动合同法进行调整。其次，雇主在获得雇员同意的基础上与雇主签订雇员借用协议是一种经济关系。在员工借用过程中，由于工伤或雇主的责任，员工应当由雇主负责。借款协议和民事法律法规，雇主将收回损失并根据民法进行调整。

二、关于员工借用的法律风险

员工借用这种用工形式存在劳动法律关系和民事法律关系，在司法实践中存在的风险也是十分明显的。

1.不规范用工的风险

司法实践中，很多建筑企业，特别是国有大中型建筑企业是明文禁止员工借用的。但具体到某一工程项目时，为保证工程项目按期顺利履约，解决工程项目对某一专业人才的需求，也存在以员工借用的形式解决短期人员不足的现象。这种形式与劳务派遣用工方式相比，用人单位一般具有专业建筑资质，往往不具有劳务派遣资质，用工单位提供的岗位往往是关键的工程专业技术和管理岗位，而非辅助岗位。这种形式存在用人主体和用工主体的错位，在企业管理和法律上来说都是不规范的，也是企业内部审计机构、外部审计机构所不允许的。

2.责任承担的风险

雇主和雇员签订了合法有效的劳动合同，形成了法律劳动关系。雇主是劳动法律关系的负责主体。我国对雇主的责任也作了相应的规定：《工伤保险条例》第43（3）条规定：“在借调期间，如果员工因工伤事故受伤，原雇主应承担责任。对于工伤保险，但原雇主补偿方法可与借调单位商定。”

雇主应承担主要责任，但由于雇员在雇主中工作，雇员的日常管理职能应由雇主代表他行使，以便雇主不能直接和充分履行雇主的规定。劳动合同法和劳动合同雇员的义务也无法有效监督雇主履行《劳动合同法》规定的义务。特别是，当雇主无法支付雇员的工资，而且工作单位无法承担雇员的赔偿或者恶意逃避责任时，雇主必须承担雇员的工资支付、社会保障金、员工伤害和相关责任等伴随的义务，特别是当雇员因工伤和严重残疾或死亡而借款时，雇主将不可避免地承担长期支付伤残津贴和抚养父母养老金的相应义务，这给雇主带来了长期的麻烦。

三、员工借用风险的防范措施

伴随我国法制体制的逐步建立健全，以及各类监督管理体系的完备，建筑行业的内控制度不断加强执行力，风险防控体系也不断建立及完善，用工形式将得到进一步规范，形成了以合同制员工为主，劳务派遣为辅的用工形式。但短期内，员工借用还将继续存在。针对员工借用存在的风险，笔者认为应从以下几个方面采取措施，控制风险。

1.规范用工方式

我国《劳动合同法》规定了合同制用工、劳务派遣、非全日制用工方式。对于建筑企业而言，需要长期使用的、主要的技术和管理岗位，可以通过招聘大中专毕业生的方式录用人员并长期培养；短期的、辅助的工作岗位，可以通过劳务派遣方式解决劳动力；临时的，可以通过非全日制用工方式解决。对于工程项目履约需要，而企业缺少，又不能通过劳务派遣和非全日制用工方式解决的，可以通过外调、人才引进、社会招聘的方式与劳动者签订劳动合同，这既是对劳动者负责，也有利于企业凝聚力的增强。

而对于用人单位而,若确实存在人员富余，而用工单位需要的情况，雇主与雇主协商，通过外部调整，雇主和劳动者终止劳动合同，同时，雇主和劳动者签订劳动合同，这也有利于雇主降低管理成本。

2.完善三方协议

用人单位、借用员工、用工单位三方协议是形成员工借用关系的基本，也是明确各方权利义务的法律性文件。但司法实践中，特别是关联企业、合作伙伴之间的员工借用协议很简易，缺少合同的基本构成要件，或者仅为口头协议，甚至是行政指令。为防范风险，明确责任，员工借用三方协议应包含如下内容：

（1）将《劳动法》、《劳动合同法》及其相关的法规、规章规定的对劳动者保护的规定写入三方协议，在员工借用期间由用工单位履行该义务，若用工单位违反该义务，责任由用工单位