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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题293

一、

??【案情】

??2016年9月，赵某考入A大学。2018年2月，赵某在参加电磁学课（江南博哥）程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条并被发现。同年3月，A大学认定赵某的行为是考试作弊，决定按照A大学下发的“068号通知”第3条第5项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定赵某的行为是考试作弊，根据第1条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对赵某按退学处理，并于4月10日填发了学籍变动通知。但是，A大学没有直接向赵某宣布处分和送达变更学籍通知，也未给赵某办理退学手续。赵某继续在A大学以在校学生的身份参加正常的学习及学校组织的其他各项活动，A大学也每年都收取赵某交纳的教育费，并为赵某注册，发放大学生补助津贴，安排其参加毕业设计等。赵某在A大学4年的学习中，成绩全部合格，并且毕业论文还获评为优秀毕业论文。

??2020年毕业之际，A大学认为赵某已被退学处理，其学籍已被取消，不具备高校大学生的毕业条件，拒绝给赵某颁发毕业证、学位证，办理毕业派遣手续。赵某不服并向法院提起行政诉讼，要求A大学为其颁发毕业证、学位证，办理派遣手续，赔偿经济损失3000元。

??A大学在诉讼期间向区人民法院递交了诸多证据，包括未经法院同意自行调取教师的证言、考试成绩单、学生毕业资格和学士学位审批表、学生登记卡等书证交给法院。

??区人民法院作出一审判决：被告A大学在30日内向原告赵某颁发毕业证，60日内召集本校学位评定委员会审核赵某的学士学位资格，30日内办理派遣手续，驳回原告赵某的其他诉讼请求。一审判决后，A大学向市中级人民法院提出上诉，2021年4月，市中级人民法院驳回A大学的上诉，维持一审判决。

??【问题】

1.?本案的被告是否适格?为什么?

正确答案：

本案的被告适格。因为行政诉讼的被告必须为行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织，而A大学为《教育法》和《学位条例》授权的组织。

[考点]行政诉讼被告，行政诉讼受案范围，行政诉讼证据，缺席判决，行政赔偿，行政法的基本原则，规范性条文，内部证成与外部证成，受教育权

??[解析]

??法理透析：

??1．本题考查的是被告的适格。《行政诉讼法解释》第24条第3、4款规定：“当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，以该事业单位、行业协会为被告。当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。”A大学作为高等院校，虽然不是法律意义上的行政机关，但是其对受教育者颁发毕业证书、学位证书以及管理的权力是国家法律法规《教育法》和《学位条例》授予的，而且其在教育活动中的管理行为是单方作出的，并且对相对人的权益产生了影响，属于《行政诉讼法》规定的可以提起行政诉讼的具体行政行为。虽然对原告赵某的退学处理、拒颁毕业证和未授予学位等行为是由A大学一个系或内部某一部门负责行使的，但是都是以A大学的名义作出，因此，A大学作为被告适格。

??2．本题考查的是行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：(一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；(三)申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的……”A大学没有直接向赵某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给赵某办理退学手续，处罚程序不符合法律规定，并且每年收取赵某教育费等一系列行为，说明赵某仍是在校大学生，成绩合格，符合毕业条件。然而A大学不履行法定职责，不给颁发毕业证、学位证、派遣证。因此，法院可依据《行政诉讼法》第12条的规定受理赵某的诉讼请求。

??3．本题考查的是行政诉讼中的证据。因为《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第1项规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。而本案中被告提供的证据是在作出具体行政行为后、在诉讼过程中未经人民法院同意的情况下自行收集的，因此法院在审理过程中不能采用。

??4．本题考查的是缺席判决。《行政诉讼法》第58条规定：“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当