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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题306

一、

??【案情】

??2020年3月5日，张某出借800万元给建筑公司，双方仅约定借款期（江南博哥）间为一年，月息为2%。4月10日，建筑公司返还张某50万元。2021年3月，因建筑公司到期未偿还借款，张某将其诉至法院，由于建筑公司表示马上便向张某还款请求张某撤回起诉，张某遂向法院申请撤诉，后由于建筑公司迟迟未向张某返还借款，张某以同一事项和请求再次向法院起诉。已知建筑公司对借款和逾期未还款的事实并无异议。

??2021年5月，有生效判决判令开发公司支付建筑公司工程款，建筑公司享有优先受偿权。执行中，刘某以其2016年与开发公司签订购房合同、回购协议并办理预告登记为由提出案外人执行异议，法院裁定中止执行后，被执行人开发公司以刘某为被告，诉请许可执行。后经法院查明认定，刘某与开发公司之间名为购房合同、实为担保债权实现的借贷合同。

??【问题】

1.?张某的第二次起诉是否构成重复起诉，能否得到法院的受理，为什么?

正确答案：

不构成重复起诉，法院可以受理。根据《民事诉讼法》之规定：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。

[考点]简易程序的适用条件，许可执行之诉，强制执行措施，司法拍卖，检察院执行监督

??[解析]

??法理透析：

??1．首先，张某的第二次起诉并不构成重复起诉。根据《民诉解释》第247条第1款关于重复起诉的规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。而在本案中，张某第一次起诉后申请撤诉，实际上等于他和建筑公司的纠纷并未得到法院的审理和裁判，因此虽然看起来似乎符合重复起诉的三个要件，但判断是否构成重复起诉也要考虑最重要的前提——前诉是否正在进行或已经有生效裁判。

??其次，对于撤诉后再次起诉的问题，法律早已有明确规定，《民诉解释》第214条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼法的规定不予受理。因此，撤诉并不影响同一当事人再次起诉，特例不予受理的情形只出现在离婚诉讼中。

??2．《民事诉讼法》第160条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”且《民诉解释》第256条又作出了详细的解释，民事诉讼法规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”因此，在本案中，张某和建筑公司对于两者之间的事实清楚、权利义务明确、无原则上的分歧，故可以适用简易程序。考生需要注意的是，切莫认为诉讼标的额看起来比较大就认为不可以适用简易程序，对于标的额的限制只是可能导致无法适用简易程序中的小额诉讼而已。另外，适用简易程序的案件只能由基层人民法院管辖。

??3．根据《民法典》的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《民间借贷规定》第26条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。即法律、司法解释对提前扣除利息采取否定性评价。因此，在本案中建筑公司不得做上述主张。

??4．对于借款人建筑公司提前归还的50万元款项，首先分析当事人约定，其性质为本金抑或利息，根据《民法典》第561条，当事人无约定时，抵充顺序应为：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。对当事人提前归还的款项未约定，应优先冲抵到期利息，剩余部分再抵充本金。

??5．本题考查的是支付令的适用条件，《民诉解释》第429条规定：“债权人申请支付令，符合下列条件的，基层人民法院应当受理，并在收到支付令申请书后五日内通知债权人：(一)请求给付金钱或者汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券；(二)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据；(三)债权人没有对待给付义务；(四)债务人在我国境内且未下落不明；(五)支付令能够送达债务人；(六)收到申请书的人民法院有管辖权