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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题365

一、

【案情】

??因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆（江南博哥）迁补偿安置工作的通知》(以下简称《通知》)，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》，认为《通知》是抽象行政行为，决定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。

??【提问】

1.?本案是否需要确定诉讼代表人?如何确定?

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正确答案：

本案需要确定诉讼代表人。《行政诉讼法》第28条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。《行诉法解释》第29条规定，“人数众多”，一般指10人以上。当事人一方人数众多的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。代表人为2～5人。

[考点]行政法与行政诉讼法

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2.?行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?

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正确答案：

行政诉讼中以复议机关为被告的情形包括：(1)复议机关改变原行政行为，应以复议机关为被告；(2)复议机关在复议审理期限内未作任何答复，可以复议机关为被告；(3)复议机关不予受理或以不符合受理条件为由驳回复议申请，可以复议机关为被告；(4)复议未改变原行政行为的，应以原机关和复议机关为共同被告。

[考点]行政法与行政诉讼法

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3.?若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么?

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正确答案：

提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请是可诉行政行为，无论是否属于复议前置情形，只要当事人不服该复议决定，均可以起诉，法院应予立案。《行政诉讼法》第45条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。而复议机关不受理复议申请的决定也属于复议决定。

[考点]行政法与行政诉讼法

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4.?如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决?

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正确答案：

二审法院应裁定撤销一审裁定，指令原审法院继续审理。因为一审法院未进行实体审理，故二审不得直接对市政府不受理决定进行审理并作裁判，只能就一审裁定进行审理。而且《行诉法解释》第109条第1款规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。

[考点]行政法与行政诉讼法

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5.?本案一审、二审法院审理的对象是什么?为什么?

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正确答案：

本案一审法院应审理的是市政府不予受理复议申请的决定；二审法院审理的对象是一审裁定。因为一审法院未进行实体审理，故二审不得直接对市政府不受理决定进行审判，只能就一审驳回起诉裁定进行审理并作裁定。而且《行诉法解释》第109条第1款规定，第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。

[考点]行政法与行政诉讼法

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6.?若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许?理由是什么?

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正确答案：

若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉。根据《行诉撤诉规定》第2条和第8条，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。

[考点]行政法与行政诉讼法

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二、

【案情】

??甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资200万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资(双方出资物已经验资)；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。

??2017年3月，乙公司向丙银行借款200万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2021年8月，法院判决乙公司偿还丙银行上述贷款本息共240万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司