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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题369

一、

案情：

??甲公司是J市的一家房地产公司，近年J市着力打造宜居城市，甲公司准备在J市开发（江南博哥）一片高级住宅小区，于是向乙公司借款2亿元。2017年6月3EJ，双方签订《借款合同1》，约定借款期限8个月，月利率为2.5%。为了担保借款清偿，甲公司将其位于J市的A房产抵押给乙公司，双方签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记。合同签订后，乙公司如约向甲公司提供了借款。2017年7月3日，甲公司获得J市B地块的建设用地使用权，之后将该高级住宅小区的建设工程承包给具有相应资质的丙公司。丙公司承包该工程之后，将自己承包工程的附属结构分包给丁公司，丁公司将其分包的工程又分包给了丁公司的大股东戊公司。2017年12月3日，甲公司在未告知乙公司的情况下将A房产出卖给庚公司作为办公楼(庚公司不知A房被抵押)。双方签订了《A房产买卖合同》，并完成房产过户手续。2018年1月5日，甲公司又向乙公司借款2.5亿元用于建设工程，并与乙公司法定代表人王某签订《借款合同2》。甲公司事后发现乙公司章程规定：“乙公司法定代表人代表公司对外签订任何一项合同的标的额，不得超过2亿元，超过者自负其责。”2018年2月3日，甲公司到期未偿还乙公司的第一笔借款，乙公司将甲公司诉至法院，请求按照《借款合同1》偿还本金及利息。

??【问题】：

1.?2017年6月，甲公司与乙公司签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记，这对双方产生怎样的法律后果?为什么?

正确答案：

双方的《抵押合同》仍然有效，乙公司的抵押权未设立。乙公司有权要求甲公司协助办理抵押权登记手续；并承担因甲公司过错不能取得A房产抵押权的损害赔偿责任。基于法律行为的物权变动，法律行为的效力与物权变动的效力相对独立。因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果，但法律行为的效力不因此而受影响。抵押合同的履行义务主要是抵押人的抵押物登记义务、抵押财产价值范围内的代为清偿义务以及其他合同义务。

[解析]《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记不影响合同效力。由此可知，债权行为是否有效，应依照法律行为效力制度确定。因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受影响。因此在本题中，甲公司与乙公司之间签订了房产抵押合同之后，虽未办理抵押登记，但并不影响双方签订的抵押合同的效力，故而抵押合同有效。《民法典》第402条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本题因未办理登记，抵押权不设立。但根据《民法典担保制度解释》第46条第1款的规定，不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。以及本条第3款的规定，因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。因而，乙公司有权要求甲公司协助办理抵押权登记手续，并承担因甲公司过错不能取得A房产抵押权的损害赔偿责任。

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2.?丙公司与丁公司之间的分包合同、丁公司与戊公司之间的分包合同各自效力如何?为什么?

正确答案：

(1)丙公司与丁公司之间的分包合同有效，因为丙公司仅仅将附属结构分包给丁公司，属于有效分包。(2)丁公司与戊公司之间的分包合同无效，因为该分包合同是再分包，属于违法分包。

[解析]《民法典》第791条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。据此述可归纳出：合法分包应当具备以下条件：(1)经发包人同意；(2)被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工程；(3)被分包的工程不能是承包人承包的主体工程；(4)分包人具有相应的资质；(5)只能分包一次。相应地，违法分包包括下列情形：(1)承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人；(2)分包人不具有相应的资质；(3)承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人；(4)分包人将其分包的工程再分包。该条对无资质分包、再分包、主体结构的分包作了禁止性规定，这种规定理应属于效力性强制性规定，可作为无效合同的判断依据。本题中，丙公司承包该工程之后，将自己承包工程的附属结构分包给丁公司的行为并不构成违法分包，因此双方签订的分包合同有效；而丁公司将其分包的工程又分包给了丁公司的大股东戊公司属于再分包，违反了“只能分包一次”的条件，因此双方签订的分包合同无效。

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3.?2017年12月3日，甲公司与庚公司签订的《A房