国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟332.docxVIP

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟332

一、

【案情】

??某公司系转制成立的有限责任公司，股东15人。全体股东通过的公司章程规定（江南博哥），董事长为法定代表人。对董事长产生及变更办法，章程未作规定。股东会议选举甲、乙、丙、丁四人担任公司董事并组成董事会，董事会选举甲为董事长。

??后乙、丙、丁三人组织召开临时股东会议，会议通过了罢免甲董事长职务并解除其董事，选举乙为董事长的决议。乙向区市场监管分局递交法定代表人变更登记申请，经多次补正后该局受理其申请。其后，该局以乙递交的申请，缺少修改后明确董事长变更办法的公司章程和公司法定代表人签署的变更登记申请书等材料，不符合法律、法规规定为由，作出登记驳回通知书。

??乙、丙、丁三人向市市场监管局提出复议申请，市市场监管局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件，分局作出的登记驳回通知错误，决定予以撤销。

??三人遂向法院起诉，并向法院提交了公司的章程、经过公证的临时股东会决议。

??【提问】

1.?请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。

正确答案：

(1)公司的设立登记为行政许可。《行政许可法》第12条第5项规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。《公司法》第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力，是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份，符合《行政许可法》第2条规定“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。

??(2)公司的变更登记是指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种意见认为是行政许可，理由是未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项；公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。另一种意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。

??《民法典》第64条规定，法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。第65条规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。据此，将变更登记认定为行政确认更为适宜。

[考点]行政法与行政诉讼法

?

2.?如市市场监管局维持了区市场监管分局的行政行为，请确定本案中的原告和被告，并说明理由。

正确答案：

乙、丙、丁为原告，被告为市市场监管局和区市场监管分局。本案中，针对区市场监管分局的决定，乙、丙、丁申请复议。如市市场监管局作出维持决定，根据《行政诉讼法》第26条第2款，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市市场监管局和区市场监管分局为共同被告。《行政诉讼法》第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。

[考点]行政法与行政诉讼法

?

3.?如何确定本案的审理和裁判对象?如市市场监管局在行政复议中维持区市场监管分局的行为，有何不同?

正确答案：

(1)本案的审理裁判对象是市市场监管局撤销区市场监管分局通知的行为。根据《行政诉讼法》第26条第2款，复议改变后起诉的案件，被告仅有复议机关，故被诉行政行为也只有复议决定。

??(2)如果市市场监管局维持了区市场监管分局的行为，那么原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。根据《行政诉讼法》第26条第2款和第79条，复议维持后起诉的案件，被告有原机关和复议机关，被诉行政行为包括原行政行为和复议决定，法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。

[考点]行政法与行政诉讼法

?

4.?法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况?如何处理?

正确答案：

根据《行政诉讼法》第51条，接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案；不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定；如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

[考点]行政法与行政诉讼法

?

5.?《行政诉讼法》对一审法院宣判有何要求?

正确答案：

根据《行政诉讼法》第80条，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利