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国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟345

一、

1.?【案情】

??国有化工厂车间主任甲与副厂长乙(均为国家工作人员)共谋，在车间（江南博哥）的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂(非国有企业)购买的假象(该零件价格26万元)，以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。

??丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向监察机关投案，如实交代了上述罪行，并将26万元上交监察机关。

??此外，甲还向监察机关揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份(乙、丁均知情)，虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。

??【提问】

??请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节)，须答出相应理由。

正确答案：

甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲、乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。

??乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。

??丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯(从犯)。

??丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义下的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯(从犯)。

??戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。

[考点]刑法

??[解析]本题有三个易错之处：

??1．甲、乙的行为是否构成贪污罪既遂?贪污行为贪污的必须是公共财产，通常是本单位的财产。甲、乙拿到的是五金厂的钱，化工厂的钱尚未划出时，二人即被举报。因此，甲、乙的贪污显然没有既遂。

??2．丙是否构成贪污罪共犯，这其实是一个常识。丙明知他人要贪污而提供帮助，当然构成贪污罪共犯。考生们对此问题主要是漏答，而不是错答。这提醒我们，对于这种要求自行分析各人的刑事责任的题目，在回答时一定要细心，要逐句分析，逐句回答。

??3．丁将26万元取出的行为，是否构成犯罪?其实，很多考生并不认为丁构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，他们认为丁构成贪污罪的共犯。因为在丁去取钱时，贪污行为并未结束。但是，丁并没有参与前面的贪污行为。她只是去把已经打入丈夫个人账户的26万元取出来，即她的行为仅仅是取了一笔钱。由于这笔钱不是犯罪所得，丁的行为也就不构成犯罪。不过，如果这笔钱是打入丁的个人账户的，我们认为丁就构成贪污罪共犯。当然，即使构成，她也是贪污未遂。

?

二、

【案情】

??A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

??B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张某、李某、王某三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。